共同危險行為

關於共同危險行為，我國《民法通則》未作出規定。但是在我國司法實踐中已出現共同危險行為的案例。最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2003）20號]第4條規定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為並造成損害惡果，不能確定實際侵害行為人的，應該依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害後果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”該解釋以司法解釋的形式從實體法規則的角度確立了共同危險制度，填補了中國時下使用規則上的空白，具有重大的理論和實踐意義。但在理論上，學者就共同危險行為的概念、構成要件、責任和免責事由的規定，存在較多爭議。

共同危險行為也稱為“準共同侵權行為”， 是指數人實施的行為均具有侵犯他人合法權益的危險性，其中某一人或部分人的行為導致損害結果的發生，但無法確認誰是真正的加害人的侵權行為。共同危險行為在古羅馬中即有萌芽。在羅馬共和國末期，為了確保公共集會場所和交通道路的的安全，遂創設出“流出投下物訴權”，規定在共同住宅中，全體居民對於流出投下物致人損害，與真正加害人不明時負連帶責任。 ^[1] 

共同危險行為，又稱準共同侵權行為，是指兩個或兩個以上的民事主體共同實施了有侵害他人權利危險的行為，並造成實際損害，但不能判明損害是由何人造成的侵權行為。

共同危險行為是廣義共同侵權行為的重要類型。共同危險行為人主觀方面為分別過錯或者共同過錯，但沒有致人損害的意思聯絡。其客觀要件不應強調數行為時空上的“同一性”，而應考慮其“時空關聯性”，以其是否具有造成同一損害的危險性與可能性為認定標準。共同危險行為中的因果關係，在客觀事實層面應為擇一的因果關係，對於“加害部分不明”的數人侵權不宜定性為共同危險行為；從構成要件的層面而言應為推定的因果關係，應允許行為人通過證明是由哪個共同侵權行為人造成了侵權後果來使自己免責，而非自己的行為與損害結果之間不存在因果關係而免責。

在現實生活中，發生共同危險行為的情形還是很多的。在過去一段時間，審判實踐中，部分法院運用自己所認同的共同危險行為理論對一些案件作出裁判。而立法的空白和理論上的不明導致審判中的混亂，一方面是因法律沒有明文規定，相關案件的裁判沒有依據，往往造成對受害人的保護不周甚至無法為其損害提供救濟;另一方面，由於對共同危險行為的界定沒有制定法依據，有些不屬於共同危險行為的案件被當作共同危險行為並判決承擔連帶責任，這樣的判決對非共同危險行為人而言，喪失了正義的標準。因此，正確認定共同危險行為，對保護無辜受害人的合法權益，維護公平正義;同時，保障那些與他人損害沒有任何關聯性的人不受非法追究，維護社會秩序，都具有重要的意義。

1、如何認定共同危險行為

在共同危險行為制度中，對共同危險行為的正確認定至關重要。對此問題，在民法理論上，主要有兩種學説。一種學説是“行為之共同説”，認為行為人的行為須具有共同的一體性，才能構成共同危險行為。另一種學説是“致害人的不能確知説”，該學説認為構成共同危險行為，不須具有行為共同性的要件，行為人的行為，雖不在同時、同地發生，只要均具有造成損害的可能性，仍構成共同危險行為。兩種學説的分歧主要在於，共同危險行為是重在行為的共同性，還是重在致害人的不能確知性。如果重在行為的共同性，則行為人須有共同行為，才構成共同共同危險行為;如果重在致害人的不能確知性，則只需受害人不明，不須有共同行為，仍可構成共同危險行為。

從《解釋》的規定看，採納的是“行為的共同説”。《解釋》第四條規定的“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為”中的“共同實施”，就明確説明了這一點。筆者認為，這樣規定是恰當的，是符合公平與正義的要求的。這裏，有必要提及的是一些地方法院將高樓拋物的案件也認定為共同危險行為，要求高層建築物上的所有住户承擔連帶賠償責任。筆者認為這類案件不能認定為共同危險行為，因為在高空拋物案中，並沒有證據證明該樓全體居民具有“共同實施危險行為的意思聯絡”，並實際實施了共同危險行為。如果高空拋物案中的被告都在向樓下扔東西，而其中一個被告的花盆或煙灰缸砸中了受害人，那麼將此種行為認定為共同危險行為是正確的。但實際上扔花盆或煙灰缸的只有一個人，其他的住户並未從事任何行為，更談不上從事對他人人身安全或財產安全具有危險的行為。如果僅僅因為居住在同一棟樓中的居民都具有扔煙灰缸的嫌疑或不排除扔花盆的可能性，就要求他們全部承擔賠償責任，無疑使得那些與受害人的損害沒有任何關係的人都承擔了賠償責任。法院這樣的判決雖然使受害人獲得了充分的賠償，對保障無辜的受害人非常有利，但對於肇事者以外的其他被告，又顯然是不公平的。

對“共同實施”的理解與認定，筆者認為可以從時間、空間及行為人的意思聯絡以及對其的推定等幾個方面界定。也就是説，數人行為應具有一定的時間與空間上的關聯性，以致這些行為被整體地加以看待，都與受害人的損害之間具有潛在的因果關係。例如，幾個小孩在樓頂嬉鬧往下扔石子，結果其中的一塊小石頭砸到了行人，由於幾個小孩的行為具有時間與空間的關聯性，這些行為都對他人的人身構成了危險，但只有一個行為真正造成了損害的發生。因此應當運用共同危險行為制度要求這幾個小孩等都向受害人承擔賠償責任。

具體而言，筆者認為對“共同實施危險行為”可以從以下幾個方面來進行界定：

(1)行為的實施主體是二人以上，既包括自然人，也包括法人。因為隨着社會生活的不斷髮展，現代物質生活的不斷進步，法人的行為也越來越多地與人們的生活息息相關，其行為對社會的危險也時時地地存在。共同危險行為者已不僅侷限於自然人，也應該包括法人。

(2)行為在性質上具有危險性。這種危險性可以從行為本身、周圍環境以及行為人對致害可能性的控制條件上進行判斷。同時，任一行為都具有足以造成損害後果的可能性。對危險性的認識，我認為並不侷限於同類行為或相同的行為。對數人實施的不同性質的行為，只要對他人具有危險性且最終造成了損害後果，都應該認定為共同危險行為。如在嚴寒的冬天，甲由於與乙有仇，把水潑在了乙必經的馬路上；丙從超市買了一袋黃豆，一不小心，剛好灑在甲潑水結冰的路面上。這時，乙騎車經過，自行車一滑，乙跌倒在馬路上，摔斷了腿。此案中，甲潑水的行為和丙不小心撒落黃豆的行為並不是同一類的行為，但均有致人損害的危險性，且與乙的損害之間具有擇一的因果關係，因而屬於共同危險行為。

(3)一般而言，危險行為之間應具有時空的一致性，但具體到個案，各行為人的行為，雖不在同時、同地發生，但數個行為人都有可能是侵害行為人，卻無法確定到底誰是實際侵害行為人的情況下，法律也有必要推定行為人全體為共同危險行為人。在前述例中甲的行為和丙的行為即非同時實施，而是有先後順序的。

(4)從行為存在的時間看，在損害發生時，行為已經發生或正在發生，此時不論行為本身是否依然存在，只要其造成的危險仍然存在，這種行為都屬於共同危險行為。

(5)從行為的指向看，一般情況下，行為沒有特定的指向。但也不排除特定情形下數人的行為偶然巧合共同指向特定的目標。但應注意此時一人或數人的主觀方面應為故意，且無意思聯絡。

2、共同危險行為人之間不存在着共同過錯

在共同危險行為制度中，共同危險行為人之間不存在着意思聯絡，同時也不存在共同的過錯。也就是説，行為人的過錯(主要是疏於注意的義務)之間沒有意思聯絡，只是個別的過錯或者相同的過錯。如果具有共同的過錯，則為狹義的共同侵權行為。在共同危險行為中，行為人雖然都具有主觀上的過錯，有時甚至具有相同的過錯，但因行為人主觀上並無意思聯絡，他們之間的過錯仍未聯結在一起，不存在“共同過錯”。共同危險行為中的共同，不是指行為人過錯的共同，而是行為人之間造成損害可能性的共同，即危險的共同。

3、侵害行為人不能確定是界定共同危險行為的要件之一

在審判實踐中，有觀點認為，在侵害人明確，但他們各自對受害人造成的損害份額不明的情況也屬共同危險行為。筆者認為，這種情況不是共同危險行為，而是無意思聯絡的數人侵權。

在共同危險行為中，侵害行為人是無法確定的，而這種無法確定不是體現在客觀真實的層面，因為實際侵害行為人只能是共同危險行為人的一人或者幾人，即並非每個人的行為都與受害人的損害結果具有因果關係。法律要求行為人承擔責任的基礎在於他們的行為具有共同的危險性。而在無意思聯絡的數人侵權中，侵害人是明確的。根據《解釋》第三條的規定，無意思聯絡的數人侵權的行為結合方式有直接結合和間接結合兩種。在數個行為直接結合的無意思聯絡的數人侵權中，數個行為人雖然對共同實施行為不存在意思聯絡，即無共同故意、共同過失，但可以確定的是，他們都是實際侵害行為人，因而其對外應負連帶責任。在其內部，一般應考慮主觀過錯程度及其行為與損害結果的原因力比例;責任範圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。在數個行為間接結合的無意思聯絡的數人侵權中，數人沒有共同故意或者共同過失，其分別實施的數個行為間接結合了同一損害後果。其中，實際侵害行為人是確定的，只是各行為人的主觀過失以及行為與損害結果之間的原因力有所不同，因而司法解釋規定“根據過失大小或者原因力比例”承擔相應的賠償責任。 ^[2] 

（一）外部效果

《德國民法典》開創了共同危險行為在立法上的先河，該法第830條規定：“數人因共同實施侵權行為造成損害的，各人對損害均負賠償責任。不能查明數關係人中誰的行為造成損害的，亦同。”《日本民法典》第719條規定：“因數人共同實施侵權行為加害於他人時，各加害人負連帶賠償責任。不知數共同行為中何人為加害人時，亦同。”《希臘民法典》第926條第2 款規定：“如果數人同時或相繼實施行為，而不能確定誰的行為造成損害的，則所有的與此有關的人承擔連帶責任。”我國台灣地區民法也有相同規定。普通法國家如美國也通過判例肯認的共同危險行為人的連帶責任。我國《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為並造成損害後果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。”《侵權責任法》第十條規定：“二人以上實施危及他人人身和財產安全的行為，其中一人或者數人的行為形成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承當責任；不能確定具體侵權人的，行為人承當連帶責任。”

可見，讓共同危險行為人承擔連帶責任是主流趨勢。那麼這種連帶責任的基礎何在？關於此點，學者們也是莫衷一是，有共同過錯説、行為共同説、危險狀態説、利益取捨説、嚴格責任説、損害的單一性説等等。筆者認為，法律是在考慮到行為人制造了危險狀態的基礎上對非實際加害人和受害人的利益進行取捨，也就是説“無辜的受害人”相比較“無辜的被告人”而言更值得法律的保護，因為後者做出了具體的危險狀態，從這個角度上説，非實際加害人也是有可非難性的，因此，共同危險行為人對於受害人應當承擔連帶責任。

前已述及，共同危險行為人均導致了某種危險的狀態，而只有其中一人或部分人真正導致了損害結果的發生，那麼行為人是否可以通過舉證證明自己的危險行為與損害後果之間沒有因果關係而免於承擔責任呢？學理上有肯定説與否定説的分歧，肯定説認為共同危險行為人可以通過舉證證明自己非實際加害人，或者證明自己的行為不是損害的原因或條件，以免除自己的責任。否定説基於充分保護受害人的考慮認為共同危險行為人證明自己非實際加害人，或者證明自己的行為不是損害的原因或條件不能免責，除非證明實際加害人是誰。實際上，“共同危險行為人中，不能知其中孰為加害人，嚴格言之其中有行為對損害並無相當因果關係，法律為保護受害人，仍使之負共同侵權行為之責。”⑼也就是説，行為人的危險行為與損害結果是一種推定的因果關係，是在無法證實必然的因果關係時進行的一種法律的推定，既然是推定，就應當允許行為人用證據推翻，否則未免在利益的平衡上失之偏頗，況且要求行為人證明出實際加害人是誰從而將整個共同危險行為推翻有過於苛責之嫌，並非私人自治環境下一個普通人所能做到的。因此，應當肯定行為人可以免責。問題在於，行為人應當證明到什麼程度才能免責，是自己非實際加害人還是必須證明到自己的行為不是損害發生的原因或者條件，筆者認為應當證明到後者，正如在共同侵權行為中，並不是只有最後的加害人而是在因果關係鏈條上符合相當因果關係的人都應對損害負責一樣，共同危險行為人也只有將因果關係徹底地推翻才可使自己免責。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“共同危險行為人能夠證明損害後果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款第七項也規定“共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任。”而按照《侵權責任法》第十條的規定，“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。”在無法確定具體侵權人的情況下，將由所有人行為人承擔連帶責任，是否意味着該規定採用了否定説，即除非行為人能證明實際加害人是誰，否則自身不能免責。

（二）內部效果

共同危險行為人對外承擔連帶責任，那麼責任在內部又應當如何分配呢？學界有持“過錯程度説”的，有持“平均分擔説”的。筆者傾向於第二個觀點：首先，在數人實施了危險行為卻只有不能確認的一人或部分人造成損害結果的情況下，行為人的過錯程度實在難以區分，尤其在行為人都只存在過失而參與危險行為的情況下，很難找出其造成損害發生的概率的差別；其次，過錯大損害就大的推論並不一定適用於共同危險行為，與狹義的共同侵權行為中每個過錯導致的行為都是致害原因不同，行為人的過錯是針對其製造的危險狀態而非實際加害行為而言的，並不一定過錯大損害就大，況且共同危險行為的真正致害人不明，實際加害人不一定就是過錯最大的人，因此，按照過錯程度大小來決定責任的承擔似乎有失妥當。

既然各個行為人有自己的責任份額，所以在某個行為人在對受害人承擔了超過自己份額的責任時，可以向其他責任人求償。

共同危險行為是侵權行為的一種重要的制度，在理論和實踐中都具有重大意義。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》及《侵權責任法》對共同危險行為作出了規定，彌補了《民法通則》在共同侵權行為方面規定的漏洞，是立法的進步。共同危險行為的成立標準和法律效果都存在很多爭議，本文認為，共同危險行為人均有過錯，即實施了可能直接導致結果發生的危險行為，這種過錯不限於共同過失，危險行為也不要求具有同一性，只要均具有造成損害的可能性即可；雖然行為人均有過錯，但只有一個或者一部分行為人造成損害，由於實際加害人無法確定，基於對因果關係的法律推定由行為人對受害人承擔連帶責任，但行為人可以通過證明自己的行為與損害結果之間沒有因果關係而免於承擔責任，危險行為人內部責任的分擔以平均分擔為原則。 ^[3] 

共同危險行為，作為侵權行為的一種表現形式，自應當具備侵權行為主客觀四個方面的要件。但是，共同危險行為作為“準共同侵權行為”，不同於一般的侵權行為，其構成要件有自己的特殊性。

（一）共同危險行為的主體具有複數性，這是共同危險行為成立的前提。一人實施的侵權行為是不能稱為共同危險行為的。

（二）數人實施的行為均具有共同危險性質。所謂共同危險性，是指數人的行為都在客觀上有危及他人財產和侵害他人人身的可能。申言之，數人的危險行為都有可能造成損害結果。對於這種致害可能性的分析，可以從行為本身、周圍環境以及行為人對致害可能性的控制條件上加以判斷。首先，數人實施的行為有致人損害的可能性，沒有致人損害的可能性的行為就不是危險行為。對此，史尚寬先生曾以事例充分説明之，數人侵權行為之危險表現在，“例如數人於道路為投球，其中一人以球傷行人，或二人不注意以槍射野獸，其中一人之彈射傷在後追逐之人。但二人同宿一室，其中一人因失火釀成火災，雖不能證明其中為誰，然不能視同共同侵權行為人，蓋同宿一室，不能謂其已關與危險行為也。同樣通行同一道路之甲乙兩汽車，其中一車傷人，其為甲車抑或乙車不明之時，亦然。”其次，此種危險只是一種可能性，共同危險行為人的行為沒有特定的指向，即沒有人為的侵害方向。否則，行為人主觀上即具有故意，將成立共同加害行為。

（三）損害後果非全體行為人所致，但無法判明孰為真正加害人。共同危險行為所造成的損害後果，不是全體行為人的共同行為，而是其中的某一人或部分人的個別行為所致，這是共同危險行為與共同加害行為的本質區別。在共同危險行為中，並非每個人的行為都與實際損害結果的發生都有因果關係，而只是實際致害人的行為與損害結果的發生有因果關係，只不過不能判明而已。對於誰為實際致害人，受害人無須證明之，其僅需證明數人的行為具有危險性即可。由於受時間、空間和其他條件的限制，法院難以確認誰是真正加害人。此時應由共同危險行為人舉證免責，不能舉證者，法律推定其全部為“惹起人”而應承擔連帶責任。

（四）部分人（實際致害人）的過失。在共同危險行為人中，全部行為人既不存在共同的故意，也沒有意思聯絡。“如有意思之聯絡，則其人之行為縱令不能發生該項損害之結果，亦當認為幫助之共同侵權行為。”

有學者認為共同危險行為人對於損害的發生有共同過失，並認為，這種共同過失應從兩方面理解：一方面，行為人之間或由於疏忽大意，或由於過於自信而共同地疏於注意義務；另一方面，行為人的共同過失是相對於危險的形成而言的。因共同過失使危險行為密切聯繫為一個整體，在實際的損害後果發生後，法律推定各行為人對損害後果的發生具有共同過失。

基於對“主觀的共同關係説”的批判，我們認為，此種觀點是值得商榷的。首先，疏於共同注意義務的“共同過失”的確是存在的，但不能作為歸責的理由。因為該種“共同過失”是針對危險行為的形成而言的，如果據此歸責，與民法的過錯責任原則不符。其次，共同危險行為人承擔連帶責任基礎在於法律對全體共同危險行為人都為“惹起人”的推定。申言之，即法律對全體共同危險行為人都具有惹起人之過失的推定。此種過失是相對於損害結果而言，而“共同過失”則是相對危險的形成而言，兩者是不同性質的。因此，在構成要件上有意義的是實際致害人（惹起人）的過失，而非“共同過失”。

共同危險行為是廣義共同侵權行為的首要類型。共同危險行為人主觀方面為分別過錯或者共同過錯，但沒有致人侵害的意思聯絡。其客觀要件不應誇大數行為時空上的“同一性”，而應考慮其“時空關聯性”，及其是否具有造成同一損害的危險性與可能性為認定標準。共同危險行為中的因果關係，在客觀事實層面應為擇一的因果關係，對於加害部分不明的數入侵權不宜定性為共同危險行為；從構成要件的層面而言應為推定的因果關係，應允許行為人通過證實自己的行為與損害結果之間不存在因果關係而免責。

對於共同危險行為，英美侵權法與德國侵權法都有相應的規定。在德國侵權法中，共同危險行為也稱“共同參與行為”。《德國民法典》第830條第1款第1、2句規定：“數人因共同侵權行為加損害於他人者，各自對損害負賠償責任。在數人中不能知其孰為加害人者，亦同。”在美國，1948年美國加利福尼亞州的Summers v.Tice案就是一個典型的共同危險行為致人損害的案件。該案原告與兩位被告同屬於某一打獵協會的成員。某天外出打獵之時，兩位被告因過失同時向原告所在方向射出了一顆子彈，其中一顆子彈擊中了原告的眼睛。原告無法證明究竟是其中哪一位被告的子彈擊中了其眼睛，但是能夠證明兩位被告都因過失而發射了子彈，原告自身毫無過錯。依據兩位被告都因過失而發射子彈的事實，法官實施了因果關係舉證責任倒置，除非被告中的一位能夠證明自己對原告的傷害完全無須負責，否則兩位被告都必須承擔賠償責任。

中國民法通則對於共同危險行為沒有作出規定。有的學者認為，共同危險行為是指數人的危害行為有可能造成對他人的損害，但不知數人中何人造成了實際的損害。有的學者則認為，共同危險行為是指二人或者二人以上共同實施有侵害他人權利危險的行為，並且已經造成損害結果，但不能判明其中誰是加害人。審判實踐中，也有不少法官採此種觀點。

共同危險行為人應當就受害人所受到的損害承擔連帶賠償責任，這一點與共同加害行為沒有區別。而關於共同危險行為人的免責事由，學界存在比較大的爭論，焦點就是共同危險行為人是否能夠通過證明自己的行為根本就不可能導致損害的發生而免除責任。對此，理論界與實務界有肯定説與否定説。肯定説認為，只要數人中有人能夠證明自己根本沒有加害他人的可能的，也就證明了自己沒有實施危險行為，此時即便其他人中仍然不能確知誰為加害人，也應當將該人排除在共同危險人之外，使其免除責任。否定説認為，為了更加有效地保護受害人應當採取否定説，因為即便數人中的某人能夠證明自己沒有加害行為，也不能當然地令其他人負賠償責任，倘若其他人也如法炮製地證明自己沒有加害行為，則勢必會發生全體危險行為人逃脱責任的現象，受害人所受損害根本無法獲得補救。因此，受害人能夠證明自己並非加害人並不能免責。

在共同危險行為中，各危險行為人應平均責任數額。因為這種行為本身無法確定為加害人，更無法判明過錯輕重，只能根據實際情況，直接推定全體被告都是直接加害人，而且共同危險行為人在實際共同危險行為中，致人損害的概率相等，由於其責任的不可分割性，所以共同危險行為人的責任一般是平分擔的，各人以相等的份額對損害結果負責，在等額的基礎上實行連帶責任。其中一共同危險行為人承擔了超出自己份額以外的責任後，有權向未承擔責任的其他義務人追償。

關於共同危險行為的因果關係包括擇一的因果關係的觀點，國內外學者的主流看法基本上是一致的。擇一的因果關係中只有一人或部分人的行為與結果有關，且行為人不明，這正是共同危險行為因果關係的特徵。故共同危險行為之因果關係應當包括擇一的因果關係。但是對於是否包括累積的因果關係，學界是有分歧的。正如有位學者所言，不論是在共同加害行為採主觀説還是客觀説的前提下，“累積的因果關係”的情形都面臨着到底屬於共同加害行為、共同危險行為還是兩者都不是的困擾。確實，在累積的因果關係中，數個人行為的結合導致結果的發生，表明數個行為人均是加害人，故加害人是明確的，儘管各加害人的加害行為對損害發生的作用比例不能確定。這與共同危險行為“加害人不明”的特徵是不相符的。

有學者認為，共同危險行為的因果關係應當僅限於擇一的因果關係。對於累積的因果關係而又不能確定各自份額情形的處理，視對共同加害行為的“共同性”的定性而定：

（1）如對共同加害行為採主觀説，則如果致害人之間有共同過錯，構成共同加害行為，各行為人承擔連帶責任；反之則為單獨侵權，各行為人各自平均承擔責任。

（2）如果對共同加害行為採客觀説或廣義説，則不論致害人之間有無共同過錯，只要各行為在客觀上具有關聯性，即構成共同加害行為；如果各行為在客觀上不具有關聯性，則為單獨侵權。

（3）如果對共同加害行為採折衷説，則如果致害人之間有 內容 相同或相似的過錯，各行為在客觀上具有關聯性，則構成共同加害行為；反之，如果各致害人的過錯內容不相似，或者各行為在客觀上不具有關聯性，則構成單獨侵權

共同危險行為是侵權行為的一種特殊形式，其特殊性的標誌是數人的行為都有獨立造成損害的可能，但損害的結果不能確定是何人行為所致，即行為的獨立性、同時性和直接因果關係的不確定性。而一般侵權行為與特殊侵權行為相區別的標誌僅在於行為的特徵，數人獨立、同時實施一般或特殊侵權行為所造成的損害後果，其直接因果關係都有不確定的可能，也即共同的一般侵權行為或共同的特殊侵權行為都可以成立共同危險行為，共同危險行為既不能簡單地歸類於特殊侵權行為，也不能簡單地歸類於一般侵權行為。例如，甲、乙、丙、丁四人同時故意向他人擲石塊，他人被其中一人所擲石塊擊中受傷，但無法確定該石塊是何人所擲；又如，甲、乙、丙、丁四人飼養的狗同時撲咬他人致人受傷，但不能確定是何人之狗直接咬傷他人。顯然，前者是一般共同侵權，後者是特殊共同侵權，由於其中的直接致害原因不能確定，也應按共同危險行為認定，但在適用法律上，二者卻有所不同，對行為性質進行劃分的意義就在於正確適用法律。所以，共同危險行為在與其它共同侵權行為的本質區別是行為與後果的直接因果關係能否加予確定。在審理共同危險行為的侵權案件時，應當先根據危險行為的特徵確定共同危險行為的侵權性質是一般侵權行為還是特殊侵權行為，屬一般共同危險侵權行為的，要以一般侵權行為的全部構成要件為標準，由行為人對因果關係要件的不存在負舉證責任；屬特殊共同危險侵權行為的，要以法律規定的特殊侵權行為的構成要件為標準，行為人除要對因果關係要件的不存在負舉證責任外，還要對其免責事由負舉證責任。

無疑，民事責任的一般免責事由或抗辯事由也是適用於共同危險行為的。我們這裏所討論的，是共同危險行為制度中特有的免責事由，而對此特定免責事由的內涵與要求，學界存在兩種不同的觀點。

一種觀點認為：行為人只要證明自己不是真正的加害人就可以免責。理由在於：被告之一或一部分，如果已經證明自己沒有實施危險行為或其行為不可能造成損害後果，則表明他（或他們）不再屬於“不能知其中孰為加害人”之一部分，當然也就不應對損害後果承擔責任。至於“證明他人為真正加害行為人”，不是他或他們的義務，法律也不要求最終確定確切的加害人；至於民事責任則應由剩餘的被告承擔（連帶責任）。[24]此觀點可以概括為“排除可能的因果關係即可免責説”。

另一種觀點則認為：被告不僅應證明自己沒有實施加害行為，而且還需證明誰是真正的加害人，方可免責。其理由在於：僅能證明自己不是加害人，還不能確定責任的歸屬，若被免責則不利於對受害人的保護；從實際情況來看，各行為人最瞭解共同危險行為的產生和發展經過，因而有能力證明誰為加害人。總之，由於行為人可以通過證明有某種事實的存在而推翻對其過錯的推定，這樣，就不會對行為人強加某種不合理的責任。[25]這種觀點可以概括為“指證真正加害人方可免責説”。

比較兩種觀點，我們認為前一種觀點更為可取，申言之，只要某行為人能夠舉證排除可能的因果關係、證明自己不可能是真正的致害人，即應可免除其責任。理由如下：

首先，從因果關係的角度而言，該主張較為可取。因為既然在共同危險行為中，各共同危險行為人的危險行為同損害結果之間的因果關係是法律推定的，那麼這種推定當然可以通過客觀的、足以排除致害可能的性事實和證據予以推翻，這也是邏輯推理的必然結論。相反，後一種主張則與推定因果關係説相左。

其次，行為人若能證明自己的行為不可能導致損害結果的發生，要求其承擔損害賠償責任是不尊重事實，也是不合理的。[26]在共同危險行為中，損害事實是客觀存在的，實際致害人也只是行為人中的一人或數人，當某一行為人能證明自己的行為和危害結果之間不存在因果關係時，該行為人已無致害可能，而不能做此舉證的行為人自然是最有可能的致害人；承擔這種推定責任的人數越少，其致害的概率就越大，責任也因此加重，這沒有什麼不公平的。而如果要求共同危險行為人還必須證明誰是真正的加害人方可免責，實際上等於剝奪了共同危險行為人通過舉證免責的可能性。因為這一要求標準太高，實踐中共同危險行為人與受害人一樣，也往往對究竟誰是真正的致害人處於舉證不能的狀態。例如，在開山放炮致人損害案中，假如甲乙丙三個採石場開山放炮，炸起的飛石均可能到達致害地點，但其中甲採石場的石頭與現場實際導致損害的石頭在質地、結構上明顯不同，而乙丙兩採石場的石頭則與現場實際導致損害的石頭在質地、結構上相同。甲雖能證明自己不是的致害人，但無從指證乙丙中誰是真正的致害人。對此情況，我們認為應允許甲以此抗辯而免責，如果非要甲證明乙丙孰為真正致害人方可免責，對甲而言殊不公平。

再次，至於有學者所擔心的，是否會出現所有的危險行為人都舉證證明自己的行為不是損害發生的原因或條件，從而導致全體危險行為人逃脱責任、受害人無法得到救濟的問題，我們認為這種情況實際上並不可能發生。因為要求共同危險行為人中的某人能夠證明自己根本就不可能導致損害發生才能免責，這本身就意味着對免責的要求已經非常高了，絕大多數共同危險行為人是無法證明此點的，而客觀上總有某一人或某些人的行為造成了損害後果，所以擔心受害人無法獲得補償是沒有必要的。[28]以“打水漂案”為例：甲乙丙三人在河邊用石子進行打水漂游戲，比賽誰打得更遠。正好有一個小孩丁在河對岸玩耍，正好被打過來的一個打水漂的石子擊傷眼睛，到醫院看病花去醫藥費5萬元，受害人起訴要求甲乙丙三人負連帶賠償責任。甲提出抗辯，其是左撇子，按照水漂飛行的方位只能是右手打出的水漂擊中了丁的眼睛，而不可能是左手打出的水漂擊中的；乙提出抗辯，其只有15歲，沒有足夠的力量將水漂扔出50米開外，從而不可能達到河對岸；而丙提出抗辯，在事故發生前手臂受傷，儘管參與了扔水漂，但水漂打不遠，不可能擊中對方。[29]筆者認為，在本案中，甲乙丙提出的抗辯理由均達不到足以證明自己的行為根本不可能導致損害結果發生的程度，因此其仍應對受害人的損害承擔連帶賠償責任。

該説認為共同危險行為的各行為人之所以要承擔連帶責任，是因為各行為人的行為具有共同性，即具有時間、場所的關聯性。該説是法國、德國、日本學界先前的有力學説。[34]

此學説認為共同危險行為的責任基礎是各行為人之間的共同過失。只有在理論上正確地説明數個加害人存在共同過失，才能有説服力地讓其承擔連帶的民事責任。而所謂共同過失是指數人都有過失，是各行為人過失的內容一致。

此説認為，共同危險的行為人對損害的發生不存在共同過錯，未實際致害的其他行為人並無過錯，其實際上承擔的責任是一種嚴格責任，目的在於充分保護受害人。 ^[4]