預借提單

在現代國際貿易中，採用跟單信用證方式付款是最常見、最主要的支付方式。在採用這種付款方式的 情形下，開證銀行應買方的請求開出的信用證對貨物的裝運期限、信用證的有效期和交單日期都作了十分明確的規定，賣方只有在完全按照信用證的規定向議付銀行提交所需單證後，方能順利結匯。其中，賣方所提交的提單必須是已裝船提單，否則不能結匯。但在實踐中，由於種種主、客觀方面的原因，經常會遇到下述兩種情況：

（1）眼看信用證的有效期即將屆滿，而貨物尚未裝船或尚未裝船完畢，如果賣方等到貨物裝船完畢，再憑承運人開出的已裝船提單去議付銀行結匯，則肯定會超過信用證所規定的結匯期，議付銀行會以此為由而拒絕結匯。

（2）貨物實際裝船完畢的日期遲於信用證規定的裝船期限，如果承運人以該日期作為提單簽發的日期，議付銀行也肯定會以單證不符（提單在簽發日期上與信用證的規定不相符）為由而拒絕賣方的結匯請求。

在上述兩種情況下，因不能在信用證規定的期限內獲取已裝船提單而擔心結匯受阻的賣方，肯定會焦灼不安。有些賣方遇到這種情況時往往會和承運人協商對策，進而分別採取下述兩種方法：

（1）在貨物尚未裝船或尚未裝船完畢的情況下，承運人應託運人的請求即時簽發提單，該提單簽發日期早於貨物實際裝船完畢的日期，是謂預借提單。

（2）承運人在貨物裝船完畢後，簽發提單時，應託運人請求，將提單簽發日期提前至信用證規定的裝船日期，是謂倒籤提單。

顯然，預借提單和倒籤提單的共同之處在於提單上載明的簽發日期（貨物裝船日期）與貨物實際裝船完畢的日期不符，前一個日期是為了滿足賣方順利結匯的需要而虛構的，並且早於後一個日期；預借提單和倒籤提單的不同之處在於，被預借的提單是在貨物裝船日期簽發的，被倒籤的提單則是在貨物實際裝船完畢時簽發的。兩種行為實施時間不同，但它們產生的法律後果是相同的。

對承運人和收貨人而言，提單本身就是一個運輸合同，而且往往是一個涉外合同。這就涉及到它的法律適用問題。依照我國海商法第二百六十九條的規定，提單中可以規定適用於該提單的法律，提單中沒有規定的，適用與提單有最密切聯繫的國家的法律。該法第二百七十六條還規定，在適用外國法律或者國際慣例時，不得違揹我國的社會公共利益。這兩條規定，即是國際私法上著名的當事人意思自治原則和公共秩序保留原則，後一原則是對前一原則的限制。因此，依據上述法律衝突規範，不論適用於提單的是哪個國家的法律或哪種國際公約，只要該法律或公約承認承運人採用欺詐手段簽發的提單是有效的，那麼，我們就可以援用上述公共秩序保留條款，排除該法律或公約的適用，徑直適用我國法律對預借或倒籤提單行為進行定性。

我國民法通則第五十八條明確規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為，違反法律或者社會公共利益的行為，以及以合法形式掩蓋非法目的的行為，均屬無效。因此，承運人採用欺詐手段簽發的提單，應屬無效。這一認定，也是與各國的法律規定和習慣做法乃至國際慣例相符的。一般來説，各國法律或國際公約均不會承認採用欺詐手段所簽發的提單的有效性，因而也就不存在援用公共秩序保留條款徑直適用我國法律的問題。

佔上風的觀點是侵權責任説，筆者認為，侵權責任説的主要問題在於：

首先，它忽視了承運人和收貨人之間存在着一種運輸合同關係，這種關係靠提單來維繫着這一事實，只注意到了承、託運人之間的運輸合同關係。因而，一旦承運人和收貨人之間發生紛爭，就認為二者之間原本不存在合同關係，所生紛爭必為侵權。須知，提單是承運人和收貨人之間權利義務關係的重要體現，例如，收貨人在卸貨港對承運人承擔的義務即出自提單的規定。

其次，侵權責任説簡單地認為承運人預借或倒籤提單，侵犯了收貨人（按期收貨）的權利，並望文生義地認定這就是侵權。這是對侵權責任這個法律概念的重大誤解。在合同之債中，一方不履行合同或採用欺詐等手段簽訂合同，也侵犯了對方的權利，但只構成一般性違約或根本性違約（導致合同無效），而這決不是侵權。預借或倒籤提單正是如此，儘管由於承運人的行為導致提單無效，並侵犯了收貨人的權利，這也只是一種根本性違約，而不是什麼侵權，承運人和收貨人之間權利義務關係的基礎是提單這份運輸合同，而不是侵權行為之債權債務關係。承運人侵犯的也只是收貨人憑提單這份合同應享有的權利，是一種契約權。如果一談到甲方侵犯了乙方的某種權利，就認定是侵權，那是望文生義，是十分錯誤的。關鍵要看產生甲、乙雙方權利義務關係的基礎是什麼，才能正確認定這種債權債務關係是合同之債還是非合同之債。

預借或倒籤提單的性質之爭，還是有實際意義和理論意義的。將預借或倒籤提單定性為侵權責任還是合同責任，將在案件的管轄權和準據法的適用等問題上導致不同的結果，從而影響對案件實體問題的判決。同時，對某一法律行為定性是否準確，也代表了一個國家或地區的執法水平，並影響到當事人對判決結果的態度乃至該判決是否能得到外國或地區的承認和執行的問題。