窩藏、包庇罪

窩藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。本罪為選擇性罪名，具體包括窩藏罪和包庇罪。

本罪的客體是司法機關對犯罪進行刑事追訴和刑事執行的正常活動。

本罪窩藏、包庇的對象是“犯罪的人”，即已經實施了犯罪行為的人（不僅包括被法院宣告有罪的人還包括依法被追訴的人）。因此，窩藏、包庇一般的違法分子和已被免於刑罰處罰的人，不能構成本罪。

根據《中華人民共和國刑法》解釋第362條的規定，“旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節嚴重的，依照本法第三百一十條的規定定罪處罰。”這條規定擴大了包庇罪的對象，把一般違法的賣淫者、嫖娼者納入了包庇的對象。

本罪的客觀方面表現為行為人實施了窩藏或包庇犯罪分子的行為。

所謂窩藏、包庇犯罪分子，是指兩類行為：

1、為犯罪分子提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿。如，把正被追捕中的犯罪分子藏於家中，等風聲過後，為其出資人，讓其遠走高飛。

2、是作假證明包庇犯罪的人。這是指向司法機關提供假的證明來幫助犯罪分子逃避法律追究。

應當指出，本罪屬於選擇性罪名，只要行為人實施了窩藏與包庇犯罪分子行為之一，便足以成立本罪。在確定具體犯罪行為的罪名時，可根據行為人實際實施的行為來使用罪名。

本罪的主體為一般主體。任何年滿16週歲並且具有刑事責任能力的自然人，都可以成為本罪的主體，但犯罪人本人不能構成本罪的主體。

本罪的主觀方面為故意。因此，行為人不知道對方是犯罪分子而為其提供藏身之所或物幫助，或者不瞭解事實而講了客觀上有利於犯罪人的證詞的，不能以犯罪論處。（主流學説認為犯罪人的近親屬不能構成本罪）。

根據刑法第310條第2款的規定：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”。這裏涉及窩藏、包庇罪與其所窩藏、包庇的犯罪人所犯之罪的共犯之間的界限。窩藏、包庇罪是在他人犯罪以後為使其逃避刑事追究而予以窩藏或者包庇，因而是一種妨害司法活動的犯罪。然而，如果事前通謀而在他人犯罪後又予以窩藏或者包庇的，則構成共同犯罪。這裏的事前通謀，根據1986年1月15日最高人民法院《關於窩藏、包庇罪中“事前通謀的，以共同犯罪論處”如何理解的請示答覆》的規定，是指窩藏、包庇犯與被窩藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活動之前，就謀劃或合謀，答應犯罪分子作案後給以窩藏或者包庇。如果只是知道作案人員要去實施犯罪，事後予以窩藏、包庇或者事先知道作案人員要去實施犯罪，未去報案，犯罪發生後又窩藏、包庇犯罪分子的，都不應以共同犯罪論處，而單獨構成窩藏、包庇罪。因此，通謀與明知是有所不同的，通謀具有謀劃或合謀的內容，唯有如此，才構成共同犯罪。

窩藏、包庇行為是在被窩藏、包庇的人犯罪後實施的，其犯罪故意也是在他人犯罪後產生的，即只有在與犯罪人沒有事前通謀的情況下，實施窩藏、包庇行為的，才成立本罪。如果行為人事前與犯罪人通謀，商定待犯罪人實行犯罪後予以窩藏、包庇的，則成立共同犯罪。因此，本法第310條第2款規定，犯窩藏、包庇罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。在這種情況下，即使共同犯罪所犯之罪的法定刑低於窩藏、包庇罪的法定刑，也應以共同犯罪論處。

偽證罪中的故意作虛假證明為犯罪人隱匿罪證的行為，與窩藏、包庇罪有相似之處。二者的主要區別在於：

（1）本罪為一般主體；而偽證罪是特殊主體，只限於證人、鑑定人、記錄人與翻譯人。

（2）本罪發生的時間沒有限制；而偽證罪必須發生在刑事訴訟中。

（3）本罪是通過使犯罪人逃匿或者採取其他庇護方法，使其逃避刑事制裁；偽證罪掩蓋的是何案件有重要關係的犯罪情節。

（4）窩藏、包庇的對象既可以是未決犯，也可以是已決犯；而偽證罪所包庇的對象只能是未決犯。

1979年刑法沒有規定幫助毀滅、偽造證據罪，故以往的刑法理論認為，消滅罪跡與毀滅罪證的行為構成包庇罪。本法增設了幫助毀滅、偽造證據罪之後，也有人認為包庇罪包括幫助湮滅罪跡和毀滅罪證的行為。我們認為，根據刑法的規定，包庇罪應僅限於作假證明包庇的行為，而不包括幫助犯罪人毀滅或者偽造證據的行為。不過，這兩種犯罪的法定刑相差較大，如何合理劃清其界限，還需要研究。

根據刑法第310條第1款之規定，犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。

加重處罰事由：犯窩藏、包庇罪而情節嚴重的，是本罪的加重處罰事由。這裏的情節嚴重，是指窩藏、包庇的客體是危害嚴重的犯罪分子；窩藏、包庇犯罪分子的人數較多的；窩藏、包庇犯罪分子的時間較長，致使犯罪分子長期逍遙法外的；多次窩藏、包庇犯罪分子的等。

關於本罪的客體，是司法機關的刑事追訴和刑罰執行活動的正常進行。刑法明文規定，本罪的對象是“犯罪的人”。關於“犯罪的人”的含義，學界具體表述各有不同，主要有以下幾種觀點：

（1）本罪的對象“只限於犯罪分子，包括實施了犯罪行為應受刑罰處罰的人，包括在逃尚未歸案的犯罪嫌疑人和已被採取刑事強制措施或者已被判處刑罰而被剝奪、限制人身自由的犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯。”

（2）本罪的對象“必須是已經實施了犯罪行為的人，即觸犯刑法並構成犯罪的人，既包括作案後潛逃的犯罪分子，也包括已被拘留、逮捕、關押、監管而潛逃的未決犯和已決犯。”

（3）“犯罪對象為犯罪人，包括犯罪嫌疑人、刑事被告人及從服刑場所逃脱的罪犯，也含已實施犯罪行為尚未被司法機關發覺的人。

”從嚴格法律意義上講，認定某人是犯罪的人，必須經人民法院有效判決確定。對此，刑事訴訟法第12條明確規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”但縱觀理論界的觀點，作為本罪對象的“犯罪的人”，其範圍不僅包括真正的犯罪人（犯罪後畏罪潛逃的犯罪分子、被司法機關依法羈押後又脱逃的已決犯和未決犯），而且包括正在受偵查、追訴的犯罪嫌疑人、被告人，並不以必須經過人民法院依法判決確定有罪為必要。這樣理解“犯罪的人”，既符合立法精神，也適合同窩藏、包庇犯罪作鬥爭的司法實踐的需要，是正確的理論。

爭議的問題是：他人實施了危害行為，行為人誤認他人構成犯罪而實施了窩藏、包庇行為，但實際上該他人沒有構成犯罪，行為人是否構成窩藏、包庇罪？例如，窩藏、包庇盜竊了大量財物的15週歲的人，是否構成本罪？對此，多數學者認為，如果窩藏、包庇的對象不是犯罪的人，則不構成窩藏、包庇罪。也有學者認為，窩藏的即使不是犯罪分子，行為人也是可以構成窩藏罪的。如，故意殺人罪的對象是有生命的自然人，行為人誤以屍體為活人而加以“殺害”，由於其行為所指向的不是有生命的人，所以行為人不可能構成故意殺人罪（既遂），但也不是根本不構成犯罪，而是構成故意殺人罪（未遂）。所以，法律規定的犯罪對象僅僅是成立某種犯罪既遂的必要條件，而不是構成犯罪（包括各種犯罪形態）的必要條件。

缺乏犯罪既遂所要求的犯罪對象的行為固然不能構成犯罪既遂，但並不表示行為根本不構成犯罪，而是可能構成犯罪未遂。認為行為人只要窩藏、包庇了受偵查、追訴的犯罪嫌疑人、被告人，不管法院最後宣告被窩藏、包庇的人是否有罪，行為人都構成本罪。理由如下：首先，刑法雖明文規定本罪的對象是“犯罪的人”，但這裏“犯罪的人”並不以經過法院判決為必要。認為本罪對象最後必須經法院判決宣告有罪，這是一種文理解釋；認為本罪對象不僅包括真正的犯罪人，而且包括正在受偵查、追訴的犯罪嫌疑人、被告人，並不以必須經過人民法院依法判決確定有罪為必要的觀點，屬於倫理解釋。論理解釋的觀點更符合立法原意和精神，在文理解釋和論理解釋發生衝突時，應堅持論理解釋的觀點。

其次，窩藏、包庇罪的本質在於妨害司法機關的刑事追訴和刑罰執行活動，行為人主觀上出於窩藏、包庇的故意，客觀上實施了窩藏、包庇他人的行為，只要他人受到刑事偵查、追訴，不管其最後是否被依法判決有罪，窩藏、包庇的行為都妨害了司法權的正常行使，具有嚴重的社會危害性，應當作為犯罪處罰。再次，適合同窩藏、包庇犯罪作鬥爭的司法實踐的需要。例如，行為人窩藏、包庇他人，該他人經法院生效判決宣告有罪，則行為人構成窩藏、包庇罪；但被窩藏的他人堅持申訴，經過再審程序宣告無罪，那麼，實施窩藏、包庇的行為人是不是也要無罪釋放呢？如果堅持本罪的對象最後必須經人民法院判決宣告有罪，那麼行為人是否構成本罪，就具體地依賴於他人是否構成犯罪，這是沒有道理的，會導致司法實踐中的困惑。導致這一分歧的根本原因在於刑法的規定不明確。建議以後修改刑法時，將本罪對象改為“受刑事追訴的人”，就可避免這一爭議。

刑法第362條規定：“旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節嚴重的，依照本法第310條的規定定罪處罰。”由於它只籠統提到依照第310條的規定定罪處罰，實踐中到底是以“窩藏罪”還是“包庇罪”或籠統的“窩藏、包庇罪”定罪處罰存在爭議。對刑法第362條所規定的內容不少學者明確指出應當以包庇罪定罪處罰，如有的將之作為“適用包庇罪處罰的問題”，有的將之作為“包庇罪基本犯罪構成的擴張”，有的還論述了“包庇賣淫、嫖娼違法犯罪分子的犯罪與包庇罪的四個不同的特點”。將刑法第362條規定作為包庇罪論處的觀點。此處，把涉及賣淫嫖娼活動的違法人員納入了“犯罪的人”範圍，這是國家出於打擊賣淫嫖娼違法犯罪活動的需要，在立法上設定的一個特例，對此，在認定刑法第362條的“違法人員”時切忌作擴大解釋，務必嚴格遵守“罪刑法定”原則。如果為從事賣淫嫖娼活動外的其他違法人員“通風報信，情節嚴重的”，不能以包庇罪定罪處罰。

本罪在客觀方面表現為，實施了窩藏、包庇犯罪人的行為。窩藏，是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所，或者為其提供錢財，幫助其逃匿，如將犯罪人藏於家中、山上、地洞或者地窟等處，使其難以被司法機關發覺；為犯罪人提供錢財、衣物、食物、交通工具或者其他物品等，以幫助其逃匿。包庇，是指明知是犯罪的人而作假證明予以包庇的行為。

刑法明文規定，包庇的行為形式是“作假證明予以包庇”，但在作假證明的含義上，學者理解並不一致，爭議的問題是：作假證明是否包含“幫助毀滅、隱匿、偽造證據”？學界的觀點可概括為肯定説與否定説兩種觀點：肯定説認為包庇包括為犯罪人作假證明和幫助犯罪人湮滅罪跡、隱匿、毀滅罪證的行為。如認為“作假證明包庇，是指向司法機關作假證明使犯罪分子不被發覺、追訴的行為，一般表現為：虛構事實、隱瞞犯罪分子的身份；偽造、變造、隱藏、毀滅證據；謊報犯罪分子逃跑路線或方向；等等。”“包庇，是指向司法機關作假證明掩蓋犯罪分子的罪行，或者幫助其湮滅罪證，以使其逃避法律制裁的行為。”“作假證明包庇，是指以提供虛假的證明，偽造、變造證據或者以隱藏、毀滅證據、湮滅罪跡的方式掩蓋犯罪事實或其他重要情節。”“包庇，是指為犯罪人作假證明，以使其逃避法律制裁的行為，包括偽造（變造）證據、隱匿證據和毀滅證據，如隱藏、毀滅有關物證、書證；製造虛假的證人證言；偽造犯罪現場等。”

否定説認為“作假證明”包庇的行為，不包括幫助犯罪人毀滅、隱匿或者偽造證據。如“包庇，應限於向司法機關提供虛假證明掩蓋犯罪事實”“對於《刑法》第310條規定的‘作假證明’不應做擴大解釋，認為對採用作假證明以外的其他方法實施包庇行為的，不能以包庇罪論處”

該問題可以從應然與實然兩個角度考慮。在實然上，否定説的觀點。理由如下：第一，符合罪刑法定原則，使刑法的安全價值得以體現。在通常的理解上，作假證明與毀滅、隱匿或偽造證據的行為是不同的行為形式，既然刑法在第310條沒有規定毀滅、隱匿或偽造證據的行為，那麼，就不能對這種行為以包庇罪論處。第二，刑法第307條規定了幫助毀滅、偽造證據罪，為當事人毀滅、偽造證據的，應以幫助毀滅、偽造證據罪定罪量刑。但如此一來，又會導致刑罰的不均衡，因為刑法第307條規定的幫助毀滅、偽造證據罪的法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役；而刑法第310條規定，犯窩藏、包庇罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑。無論是作假證明包庇，還是毀滅、隱匿或者偽造證據包庇，在性質上並無不同，應當作為同一個罪處罰；而且同一性質的行為在量刑上出現如此大的差別，也是不合理的。因此，在應然上，肯定説的觀點，認為包庇的行為形式應包括：作假證明和毀滅、隱匿或者偽造證據。具體在司法實踐中，罪刑法定是中國刑法的基本原則，因此，“作假證明”包庇的行為，不包括幫助犯罪人毀滅、隱匿或者偽造證據。

本罪的主體是一般主體，即達到16週歲以上，具有刑事責任能力的自然人。

犯罪人本人隱藏、逃匿或者作假證明包庇自己的，乃是出於趨利避害、保護自己的本能，不具有期待可能性，不能認定為本罪，因此，犯罪人本人不能成為本罪主體。

根據中國刑法的規定，行為人窩藏、包庇犯罪人的，不論與當事人有任何身份關係，即使是當事人的父母，也構成本罪。但這一規定的合理性值得探討。這一規定，從維護國家司法權有效行使的角度而言，無疑是必要的。但是，法律必須以人為本，法律的大廈只有植根於人性的基礎之上才不致有傾覆的危險。保護親人乃人之本性，父母為保護子女往往不惜生命，如果對父母窩藏、包庇子女定為窩藏、包庇罪，則是對人性的漠視與踐踏。而且，制定法律的目的在於使公民遵守，並不是為了對公民進行懲罰，明明知道不可能期待父母不窩藏、包庇犯罪的子女，卻把這種行為規定為犯罪，這樣的法律規定有什麼意義呢？對任何社會都居極少數的犯罪人羣的懲治，絕不能以大多數人的良心淪喪、人性扭曲為代價，中國刑法的規定過分強調公權力和國家本位，而忽視了法律的倫理價值，必然導致人性的扭曲和道德的淪喪。從來沒有哪個社會因為犯罪而崩潰，但是道德淪喪的社會卻可能走向終結。“親親相隱不為罪”，這是中華法系的優秀文化遺傳，也是刑法人性化的體現，這在中國古代歷朝的法律規定中都有所體現。然而，令人遺憾的是，這一中華法系特有的法價值理念在中國現行刑法的規定中卻銷聲匿跡了。相反，卻在異域的法律園地內生根、開花、結果。比如國外刑法的期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對行為人的行為進行非難，因而就不存在刑法上的責任。

這裏不僅僅包括對基於血緣親情而為之行為的認可，還包括基於對人趨利避害的本性的尊重。“法律不強人所難”道理亦在於此。基於此人文關懷的精神，許多國家的刑法典都規定了親屬犯罪免責或免除處罰的特例。如《日本刑法典》（1907年4月24日法律第45號）第103條、第104條分別規定“藏匿犯人罪”和“隱滅證據罪”，105條“有關親屬犯罪的特例”規定：“犯人或者脱逃人的親屬，為了犯人或者脱逃人的利益而犯前兩條之罪的，可以免除刑罰。”《日本改正刑法草案》（1974年9月29日法制審議會總會決定）第159條規定的是“藏匿犯人罪”，其中第3款規定：“直系血親或者配偶，為了本人的利益犯前兩項之罪的，不處罰；其他親屬為了本人的利益犯前兩項之罪的，可以免除處罰。”第163條規定的是“隱滅證據罪”，其中第3款規定：“直系血親或者配偶，為了本人的利益犯前兩項之罪的，不處罰；其他親屬為了本人的利益犯前兩項之罪的，可以免除處罰。”中國台灣地區、法國、德國、韓國、瑞士、意大利等國刑法都有類似規定。基於上述分析，中國刑法應吸收中華法系“親親相隱不為罪”這一文化遺產的精神，並借鑑國外立法經驗，規定近親屬犯窩藏、包庇罪、偽證罪以及幫助毀滅、偽造證據罪的應免除其刑。

本罪在主觀方面是直接故意，即明知是犯罪的人而予以窩藏、包庇，會發生妨害司法機關正常的刑事追訴和刑罰執行活動的危害結果，而希望該危害結果發生，目的是使其逃避法律制裁。至於行為人的動機，在所不問。如果行為人不知道他人是犯罪的人，而為其提供了隱藏處所或者錢財的，不構成本罪。這裏的明知包括知道與應當知道。知道，是指確切的知道，如被對方親口告知，或者通過新聞媒體報道、司法機關的通緝令或者其他渠道，得知對方是犯罪分子。應當知道，是指雖不是確切的知道對方是犯罪的人，但根據其言談舉止及其向行為人提出的要求等有關事實，行為完全能夠並且已經意識到對方可能是犯罪分子。

在實踐中，窩藏、包庇是最常見的妨害司法活動的兩個罪名，辦案人員常有這樣的體會：每偵破一起刑事案件或抓捕到一名逃犯，都會有一些涉嫌包庇、窩藏的犯罪嫌疑人受到打擊，這些人大多都是犯罪嫌疑人的親戚、父母、朋友、同學，雖然説情有可原，但法無可恕。它嚴重地干擾了司法機關的刑事追訴和刑罰執行活動的正常進行，由於新《刑法》對1979年《刑法》作了修改，又增加了幫助偽造、毀滅證據罪等新罪名，這樣就使在界定窩藏、包庇罪及相鄰罪名的區分中出現了一些疑難問題，下面談談在實踐中窩藏、包庇罪的界定與相鄰罪名的區分與運用。

窩藏、包庇罪，實際上是兩個罪名，即窩藏罪和包庇罪，所謂窩藏罪，是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為。而包庇罪則是指明知是犯罪的人而作假證明予以包庇的行為。

1、窩藏、包庇是故意犯罪，過失構不成窩藏、包庇罪。

窩藏、包庇罪主觀上必須是出於故意，即明知是犯罪的人而實施窩藏、包庇行為，明知，是指認識到自己窩藏、包庇的是犯罪的人。在開始實施窩藏、包庇行為時明知是犯罪的人，或是在開始實施窩藏、包庇行為時，不明知是犯罪的人，但發現對方是犯罪的人後仍然繼續實施窩藏、包庇行為的，構成本罪，過失不構成窩藏、包庇罪。區分窩藏、包庇的故意和過失的關鍵在於：

（1）行為人是否明確知道他人犯罪，如他人已明確告知行為人自己犯了罪等等。

（2）行為人是否應知道他人犯罪，如從他人的言談舉止和向行為人提出的種種要求中推斷出來。

（3）窩藏、包庇行為是否違背了行為人的意志。司法實踐中，認定行為人是否犯窩藏、包庇罪，不能光看行為人的口供，而應根據行為人的行為和案件的具體情況，結合其口供和其它相關證據，以綜合認定。如果行為人確定不知道對方是犯罪人，或者受欺騙、矇蔽而為隱藏處所、財物、幫助其逃匿或作虛假證明包庇的，不能認定其是出於主觀的故意，也就不能認定窩藏、包庇犯罪，不能追究行為人的刑事責任。

2、客觀特徵

（1）窩藏罪的客觀特徵 何謂“窩藏”，1979年刑法頒行時，一般認為窩藏就是為犯罪分子提供隱藏處所。後來，為了適應司法實踐中處理各類犯罪案件的實際需要，1997年刑法修訂時，對“窩藏”作了擴大解釋：為犯罪分子提供隱藏處所或者用指使和資助財物等方法幫助犯罪分子逃往他處隱藏。新刑法第三百一十條關於對窩藏罪的窩藏一詞的內涵進行擴大解釋的做法，是比較符合窩藏罪本質特徵的，防止了因刑法規定的不夠完善而放縱犯罪分子，做到了“有法可依”的原則，有利於司法實踐部門對窩藏罪的懲治。實踐中常見的窩藏方式有：

A、把犯罪分子藏匿於一定的處所，至於處所是否為行為人所有或佔有、使用對窩藏行為的性質沒有影響。通過藏匿，使犯罪分子不容易被其它人發現，特別是不被司法機關發現，從而達到逃避刑事處罰的目的。

B、為犯罪分子提供錢財、衣物、食物及其它物品、使犯罪分子在逃跑過程中不為生活所困，更利於犯罪分子長期躲避，這是司法實踐中最常見的除藏匿行為以外，幫助犯罪分子逃避法律制裁的方式。

C、其它幫助犯罪的人逃匿的行為，如為犯罪的人指示逃跑路線和方向等，如1999年8月，我市某公安分局公安民警到涉嫌傷害罪的犯罪嫌疑人張某家中，抓捕張某時，在敲了張家的門後，張父開了門，見是警察，並看了證件，然後把門關上，對其妻劉某某説：“分局的警察來了，快走”，後劉帶其子張某來到他家的後門，讓張使勁跑，當劉某某見張已經跑遠了，正在鎖後門時，警察進了屋裏，劉某夫婦二人被公安機關抓獲。本案中，被告人張父，劉某某明知其子涉嫌犯罪的情況下，張父借開門時查看證件等手段故意拖延時間，且劉某某指示逃跑路線，創造條件，乘機放走犯罪嫌疑人張某，幫助張某迅速逃走，兩人的行為侵犯了司法機關對犯罪分子的追訴活動，構成窩藏罪。

（2）包庇罪的客觀特徵 1997年新《刑法》對包庇的方式只規定“作假證明”一種，而司法實踐中包庇的方式卻多種多樣，包庇的形式包括作假證明以及為犯罪分子毀滅、隱藏罪證，是我國刑法學界的通説。實踐中包庇的具體方式有：隱藏、毀滅物證、書證，製造虛偽的證人證言；製造虛偽的被害人陳述；製造虛偽的犯罪嫌疑人、被告人供述；指使、收買、威脅鑑定人作虛偽的鑑定結論；偽造犯罪現場；剪輯、加工視聽資料；另外向司法機關作假證明，隱瞞或謊言編造犯罪分子逃跑的路線，方向及地點，以及向司法機關投遞“懇求書”之類的書面材料，故意捏造事實，為犯罪分子鳴冤叫屈，對被害人污衊誹謗等等，其意圖都是包庇犯罪分子，使其逃避法律制裁，故而亦認定為包庇罪。

1、藏、包庇的犯罪主體問題 窩藏、包庇的主體是一般主體，即任何達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力，實施了窩藏、包庇犯罪的人的行為的自然人，都可以成為窩藏、包庇罪的主體，獨立構成窩藏、包庇罪，在實踐中，應注意以下問題：

（1）犯罪分子本人不能成為窩藏、包庇罪的主體。犯罪分子在犯了罪以後，往往自行隱避或者毀滅、偽造證據，逃避司法機關的搜查、追捕，雖然説這種行為也必然妨害司法機關對刑事案件的刑事追訴和刑罰執行活動，其實，犯罪分子的這種行為仍然包括在行為人先行實施的行為所構成的要件之內，不具有單獨評價意義，只有當行為人後續實施的行為不能為先行行為構成的犯罪所包括，才具有重新的評價意義，構成新的犯罪。

（2）共同犯罪人相互之間不能成為窩藏、包庇罪的主體。共同犯罪即二人以上共同犯共同故意犯罪，如果共同犯罪的行為人相互窩藏、包庇的，不單獨構成窩藏、包庇罪，而應按共同犯罪處理。

2、窩藏、包庇罪的犯罪對象問題

我國現行《刑法》法典第三百一十條規定，“明知是犯罪的人為其提供隱藏處所、財物、幫助其逃匿或作假證明包庇的……”這説明，我國刑法規定窩藏、包庇的對象是犯罪的人。既沒有行為人應判刑罰種類及程度的限制，也沒有行為人犯罪性質的限制。這裏，所謂犯罪的人，即包括犯罪後尚未抓獲畏罪潛逃的犯罪人，也包括被逮捕、關押後脱逃的未判決犯和已判決犯。至於他們犯什麼罪，可能判處或已判處什麼刑罰，則不影響本罪的成立，但在量刑時，可以作為窩藏、包庇犯罪的重要情節考慮。作為窩藏、包庇對象的犯罪的人可以分為判決前的犯罪分子和判決後的犯罪分子。判決前的犯罪分子包括：犯罪後尚未被司法機關發現的犯罪分子；已被司法機關發現是犯罪分子但司法機關尚未決定採取強制措施，或者是已決定採取強制措施，但尚未判決而破壞了強制措施後逃跑的。已過追訴時效的犯罪分子不能成為窩藏、包庇的對象。判決後的犯罪分子是指判決後應被執行刑罰的犯罪分子。因此，雖然經過判決，但不應被執行刑罰的人不是窩藏、包庇罪的對象：被判處免予刑事外分，免除處罰的人；刑罰已經執行完畢的人；被宣告緩刑且未犯新罪的犯罪分子；被假釋後未犯新罪的犯罪分子。

3、“事前通謀的，以共同犯罪論處”如何理解

關於此問題，《最高人民法院關於窩藏、包庇罪中“事前通謀的，以共同犯罪論處”如何理解的請示答覆》（1986年1月15日）明確為：“我國刑法第一百六十二條第三款所説的‘事前通謀’，是指窩藏、包庇犯罪與被窩藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活動之前，就謀劃或合謀，答應犯罪分子作案後給以窩藏或包庇的，這和刑法總則規定共犯的主客觀要件是一致的。如反革命分子或其它刑事犯罪分子，在犯罪之前，與行為人進行策劃，行為人分工承擔窩藏或答應在追究刑事責任時提供虛假證明來掩蓋罪行等等。因此，如果只是知道作案人員要去實施犯罪，事後予以窩藏、包庇或者事先知道作案人員要去實施犯罪，未去報案，犯罪發生後又窩藏、包庇犯罪分子的，都不應以共同犯罪論處，而單獨構成窩藏、包庇罪。”

4、嚴格區分窩藏、包庇罪與知情不舉的界限

知情不舉，是指明知他人犯罪而不檢舉告發的行為。窩藏、包庇罪與知情不舉在表現形式上比較相似，二者主要區別在：

（1）客觀表現形式：窩藏、包庇罪是對明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為；知情不舉是明知是逃匿的犯罪分子而不向司法機關舉報，放任其逍遙法外的行為。

（2）行為方式區別：窩藏、包庇罪是以積極的作為實施犯罪的；而知情不舉則是以消極的不作為方式實施犯罪的。

（3）行為性質及法律後果：窩藏、包庇是一種犯罪行為，實施窩藏、包庇行為和行為人要受到國家司法機關的刑事制裁；知情不舉，我國刑法沒有將其規定為犯罪行為，但對於知情不舉的行為應予批評教育或黨紀、政紀處分，但不能認為是犯罪行為。

1、包庇罪與偽證罪的區分。偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑑定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關係的情節，故意作假證明、鑑定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或隱匿罪證的行為。偽證罪中的故意作虛假證明為犯罪人隱匿罪證的行為，與窩藏、包庇罪有相似之處，其主要區別在於：

（1）包庇罪是一般主體，而偽證罪為特殊主體，偽證罪只限於證人、鑑定人、記錄人與翻譯人。

（2）包庇行為發生的時間沒有限制，而偽證罪則只能發生在判決以前的偵查、起訴、審判過程中。

（3）包庇罪是通過使犯罪人逃匿或者採取其他庇護方法，使其逃避刑事制裁，偽證罪掩蓋的是與案件有重要關係的犯罪情節。

（4）包庇罪對象既可以是未決犯，也可以是已決犯，而偽證罪所包庇的對象只能是未決犯。司法實踐中最容易混淆的是包庇罪中的作虛假證明與偽證罪中的證人作虛偽陳述如何區分的問題。

筆者認為，區分二者，一是考察作虛假證明或者虛偽陳述的主體是否確實具有證人身份；二是考察作虛假證明或者虛偽陳述的內容是否確實是與案件有重要關係的情節。如果本不具有證人資格的人即本來就不知道案件真實情況的人假冒證人的，儘管其所陳述的內容是與案件有重要關係的情節，也不能定偽證罪，而應以包庇罪論處；反之，儘管是確實知道案件真實情況的證人，如果陳述的內容不是與案件有重要關係的情節，也不構成偽證罪，而應以包庇罪論處。只有既具有證人身份，所作的虛偽陳述又確實是與案件有重要關係的情節，才構成偽證罪。

2、窩藏、包庇罪與辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的區分。根據《刑法》第三百零六條的規定，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪是指在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的行為。辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪與窩藏、包庇罪的主要區別除了犯罪侵犯的直接客體與犯罪客觀方面的表現形式不同外，主要在於二者的犯罪主體不同，窩藏、包庇罪的主體是一般主體，而辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的主體是特殊主體，即只能是本案中的辯護人、訴訟代理人，除此以外的任何人都不能單獨成為辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的主體，不能獨立地構成該罪。

3、包庇罪與幫助毀滅、偽造證據罪的區分。我國1979年《刑法》沒有規定幫助毀滅、偽造證據罪，對於幫助當事人毀滅、偽造證據的行為，過去的司法實踐一直是以包庇罪處理的。現行刑法增加了幫助毀滅、偽造證據罪之後，在司法實踐中認定犯罪時，對於包庇罪與幫助毀滅、偽造證據罪的區分，主要應當緊緊把握住兩罪在客觀行為方式上的差異。包庇罪只限於作假證明包庇實施了犯罪行為的人；而幫助毀滅、偽造證據罪的客觀行為則包括幫助毀滅、偽造證據兩種方式。

4、包庇罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪的區分。根據《刑法》第四百一十七條的規定，幫助犯罪分子逃避處罰罪是指有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信，提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。包庇罪和幫助逃避處罰罪主觀方面都是出於故意，行為人都有幫助犯罪分子逃避處罰的目的；其犯罪行為的實施，都對司法機關的正常活動構成了侵犯。兩罪的主要區別：

（1）犯罪主體不同，包庇罪是一般主體，幫助犯罪分子逃避處罰罪則是特殊主體，即只能是負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員。

（2）客觀方面的表現形式不同：包庇表現為，給明知是犯罪的人作假證明予以包庇的行為；而幫助犯罪分子逃避處罰罪則表現為向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。

5、包庇罪與徇私枉法罪的界限。根據刑法第三百九十九條第1款的規定，徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。兩罪比較相似，在主觀方面都是故意犯罪；犯罪主體可能存着交叉，在客觀方面都可能表現為包庇犯罪的人的行為；犯罪行為的實施，都對司法機關的正常活動構成侵犯。但兩罪屬於性質不同的兩種犯罪，兩罪的區別主要在於：

（1）犯罪性質：徇私枉法罪屬於瀆職罪，包庇罪不具有瀆職的性質。

（2）犯罪客體：包庇罪侵犯的直接客體是司法機關的刑事追訴和刑罰執行活動；而徇私枉法罪侵犯的直接客體則是司法機關的正常活動。

（3）犯罪對象：包庇的犯罪對象是犯罪的人，而徇私枉法罪的犯罪對象是刑事訴訟活動的當事人，即可能是犯罪的人，也可能是無辜的人。

（4）客觀表現形式上看：包庇行為的實施不涉及到利用行為人的職務之便的問題；而徇私枉法行為的實施，則須利用行為人自己直接辦理或者主管案件的便利條件。此外，包庇罪的客觀方面則既可以是包庇犯罪分子，使犯罪分子不受追訴或者使重罪得到輕判，也可以使無辜者受到刑事追訴或者使罪輕者得到重判。

（5）犯罪主體不同，包庇罪是一般主體，而徇私枉法罪則為特殊主體，即只有司法工作人員才能構成徇私枉法罪。

[刑法條文]

第三百一十條 明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。

上述司法解釋，自2021年8月11日起施行。 ^[1]