社會契約理論

在研究自然法學派的國家學説之前，我們有必要先對西方社會中關於契約的歷史實踐和其中體現的思想加以分析，然後再討論契約及其潛在含義又是如何作為理論模式和理論要點而影響了自然法學派關於國家的社會契約論思想。

契約交易是一種普遍存在的社會現象，因此關於契約的思想在各種文化中都是古已有之。但是，這種傳統在西方似乎格外強烈。在後來成為西方文化之“靈”的猶太文化中，聖經就被視為猶太民族與上帝耶和華的一種契約，而猶太人之所以受苦受難，一種傳統的猶太文化解釋就是因為猶太人違背了契約。這種思想在經由基督教的傳播而進入歐洲大陸，特別是進入羅馬之後，又通過羅馬法中固有的契約思想而得到強化，或者反過來説強化了羅馬法中的契約思想和歐洲人的契約意識。

法學家一般認為，羅馬法最早概括且全面反映了契約自由的原則，並對後世西方的法律制度有着廣泛而深遠的影響。13世紀歐洲復興羅馬法時期，在後來被稱為民法法系的國家中，羅馬法的原則就獲得了普遍認同。在歐洲大陸，從12世紀玻倫亞大學研究和教授<國法大全>開始，13世紀的意大利、法國、西班牙等國，14世紀的德國紛紛建立大學，法學教育在這些學校裏受到了高度的重視。玻倫亞大學開創時僅有的一個系就是法律系，其他大學也都設有法律系，而在各大學的法學教育中，首先都是講授羅馬法，其次才是講授教會法。至於本國法的講授，不僅地位次要，而且開始較晚。與此同時，各國法學家都承認註釋羅馬法的註釋法學派。“在羅馬法精神和註釋法學派的薰陶下，一個嶄新的法學家階層在西歐登上了歷史舞台，成為民法法系開始形成的標誌之一”。

在羅馬法復興和註釋法學流行的背景下， 歐洲普通法（ JusCommune）形成了。法學家把羅馬法的概念、原則、制度和精神運用於當時各國具體的社會實際，探討解決他們所面對的法律文書規則問題的各種方法。隨着西歐民族統一國家的形成和主權觀念的興起，這種普通法作為超越國家和地區而起作用的法律體系，其地位有所下降。即使如此，它的影響卻以新的形式維持着，甚至還得到了加強。這就是歐洲歷史上的“羅馬法的接受”。

在英格蘭，羅馬法的影響儘管沒有在西歐那麼強大，但在都鐸王朝（1485—1603）時期，由於歐洲的文藝復興和羅馬法復興，羅馬法也引起了英國法律界的興趣，羅馬法知識得到了廣泛傳播，其原則也被運用到衡平法、商法當中去了。此外，也有一些學者在英國講述羅馬法。英國一些著名的普通法權威法學家，如布拉克頓、黑特爾頓、斐利摩爾等人都受過羅馬法的薰陶，許多大法官也都熟悉羅馬法。特別值得指出的是，英國商法的創制者曼斯菲爾德曾大量研究羅馬法文獻，他認為英國商法體系就是以羅馬法，特別是契約原則為基礎的。馬克思曾經談到：“當工業和商業進一步發展了私有制（起初在意大利隨後在其他國家）的時候，詳細擬定的羅馬私法便立即得到恢復並重新取得威信。後來資產階級強大起來，國王開始保護它的利益，以便依靠它的幫助來摧毀封建貴族，這時候法便在一切國家裏（法國是在十六世紀）開始真正地發展起來了，除了英國以外，這種發展到處都是以羅馬法典為基礎的。但是即使在英國，為了私法（特別其中關於動產的那一部分）的進一步發展，也不得不參照羅馬法的諸原則。”

羅馬法，特別是其中的契約原則在歐洲的復興和傳播，使得契約思想成為人所共知的一種理論資源。由於這種思想是與日常經濟生活中的許多基本活動相聯繫的，它很容易滲透到普通人的心中，成為“理所當然”和“不證自明”的常規。隨着時間的推移，這種觀念獲得了一種“自然”的合法性和正當性，併成為人們日常生活中處理相互關係的“天然的”基本原則之一。

然而，即使契約已經成為人們日常生活中的一個基本範疇，也並不意味着契約會自然而然地成為提出某種國家學説所依據的原型。從一般的契約到把國家想象為一個契約，需要跨越一個巨大的鴻溝，因為二者在直觀上是完全不同的東西。要將這兩個完全不同的東西溝通起來，並從中發現共同性，人們的思維方式中就必須有一種被福柯稱為“異中求同”的慾望和能力，而福柯的一系列知識考古學研究恰恰表明，16、17世紀歐洲社會中的主導話語就是這樣一種“異中求同”的慾望。這一時期的科學迷戀於“類似”，試圖發現任何特定對象之間的彼此相似程度，並藉此建立一種“事物的秩序”。不難看出，社會契約論發生在這一時期又是與這種占主導地位的“迷戀類似”不可分離的。

契約的常規性和這一時期的“迷戀類似”固然為社會接受契約觀念並使它能夠延伸到其他領域創造了條件，但這只是一個方面。人們會問，別的事物——比如説家庭——為什麼沒有成為新的國家學説的基礎？在一定意義上，家庭比契約更為常見，至少也與契約同樣常見。因此，更重要的也許是契約體現出來的一些原則在某些方面適合當時思想家對其理想的社會和國家的一些朦朧想法，並有助於澄清和強化這些想法。這樣，我們就必須研究契約中所體現出來的一些原則或邏輯。只有在此基礎上，我們才能看到契約原則在哪些方面可能影響自然法學派的國家學説的構建。

一般説來，契約是一種交易各方同時為獲得更大利益而進行的基於平等地位的一種自由交易，各方並因此而建立起一種權利義務關係。這是一種非常世俗和常見的活動。按照民法的理論，契約或合同的原則大致可以概括為以下幾個方面。

首先，契約是建立在相互意見一致的合意基礎之上的，每個人只對自己的行為負責。只有在這樣的基礎上建立起來的關係才對所有當事人都有約束力，並由此導出契約必須信守的結論。其次，契約是當事人不受干預和脅迫地自由選擇的結果，它包括締約與否的自由、選擇締約方的自由、決定締約內容的自由和選擇締約方式的自由。任何第三者，包括作為立法者和司法者的國家，均應尊重當事人的自由合意。

除了強調自由之外，契約原則還隱含着交易各方地位平等的精神。這是合同區別於以命令、服從為特徵的行政管理的重要標誌，是契約關係的內在要求，而且這一原則與自由原則是相輔相成的。由於沒有雙方地位的平等，就不可能有自由的意思表達，因此，契約雙方地位平等是契約發生的一個重要理論假定。

上面兩個原則是一般民法教科書中早已確認了的。然而從制度和功能的角度來看，上述分析還是不夠充分。現代的法律經濟學指出了契約的另一個特點，即契約是立約人在立約時認為對雙方均更為有利的一種交易。法律經濟學認為，沒有這一條件就無法説明為什麼人們會進入契約。換言之，這是一種帕累託改進，即這種交易至少會使一方的利益有所改善。這是契約發生的前提條件。必須注意，這種“對雙方有利”只是在交易前雙方的理性預期，而不必定是交易的實際後果。在現實生活中，完全有可能會出現這樣一種情況，即訂立契約之時，雙方的預期被後來的現實所打破，以至交易或契約一方無利可圖、利益受損，甚至雙方的利益都受到損失。但是，即使出現這種情況，也並不能改變契約發生的上述基本前提。

由此可見，契約具有世俗特性，它隱含了平等、自由、功利和理性的原則。以契約作為一種構建組織秩序的方式，與中世紀秩序組織的神權色彩以及以命令為特徵的社會和權力組成方式是根本不同的。因此，契約模式有可能作為一種新的基本模式被用來構建國家和社會。後文將指出，契約的所有這些特點在社會契約論的國家學説中都明顯地體現了出來，並構成了這一學説的基礎。

然而，上述條件的總和仍然只構成一種學説發生的可能性。要真正把一種經濟活動的原則和方式昇華到一種社會和權力組織方式，昇華為一種比較完整的國家理論，就不可能簡單照搬一般的契約學説，而必須在理論上加以補充、修改、完善，並輔之以其他必要的學説。這種工作是由許多自然法學家逐步完成的，這裏不可能一一論及，本文將主要以霍布斯和洛克的自然法社會契約思想為範例加以分析。

從古典自然法學派中主張社會契約論的思想家來説，最有影響的也許就是霍布斯、洛克、盧梭，以及一定意義上的格勞修斯、斯賓諾莎和孟德斯鳩。一般認為，霍布斯是近代社會契約説的主要創始人和系統闡述者，而洛克的學説對社會契約理論的確立和後代政治實踐的影響更為巨大。相比之下，格勞修斯、斯賓諾莎、孟德斯鳩則較少系統論及社會契約。最值得爭議的也許是盧梭。盧梭無疑是最重要的自然法學派思想家之一，他有一部著作甚至題名為《社會契約論》。然而由於種種原因，許多學者認為盧梭與其他自然法學派學者之間在觀點上有相當大的距離。首先，盧梭自己就在著作中認為自然狀態是一種假定，而不是如同霍布斯和洛克那樣把自然狀態和社會契約作為一種歷史的真實來信賴。換言之，盧梭只是為了理論表述的方便，為了接近讀者而運用了當時極為流行的自然法學派的那一套語言。其次，盧梭在《論人類不平等的起源和基礎》和《社會契約論》中都談到了國家發生的問題， 但卻表現出強烈的不一致。在前一書中，國家被盧梭説成是富人欺騙窮人的產物，不是一種契約的產物，因此是不平等的加深；而在後一書中，盧梭又規範式地討論瞭如何通過契約建立一個真正的人民主權國家。兩者的不一致，使我們無法確認盧梭究竟是如何認識國家發生問題的。第三，盧梭儘管強調平等，但這種平等不同於英國式的平等。在英國，平等是建立在自由和獨立意義上的，而盧梭強調社區情感，強調共同體，強調一個人首先是公民，然後才能成為一個人。由於這些差異，一些學者認為，盧梭是自然法學派的一個重要的轉折人物，他既把自然法理論和社會契約説推到了高峯，同時又開始從根本上摧毀原先的自然法傳統。有的學者甚至認為，盧梭是近代集權主義和民族主義精神之父。因此，我經過斟酌，決定不以盧梭作為社會契約説的範例來研究，而集中分析霍布斯和洛克。

這種選擇的另一個理由是，在一個學派形成的過程中，其理論的主要奠基人往往具有決定性作用，因為他要提出的是全新的話語（例如柏拉圖、尼采、維特根斯坦等人），或幾乎是全新的話語（例如這裏的霍布斯）。他將把一個原型作為隱喻延伸到一個新領域，但既然這兩者之間本來沒有表面上的相似性（或者説人們還沒有意識到那種他們後來習以為常的相似性），或具有無窮無盡的相似性，對普通人來説一時就很難理解兩者的種種相似。因此，由一種理論的奠基者第一次指出的那種相似性及其有關論述，就具有首先“格式化”和理論定向的作用。即使他僅僅指出了一個或某幾個相似點，而接受這一隱喻的人們就會在此後不斷努力發現一些新的、被首創者忽視的相似點。社會契約國家學説盡管不是霍布斯的獨創，但他是第一個系統闡述者，因此具有特殊意義。而洛克，作為一個後來者，則從這一隱喻中發現了一些新的相似點。從這一角度分析這兩位學者，具有理解理論是如何藉助同一隱喻的不同側面而演化蜕變的意義。

況且，這兩位學者在另一層面的近代國家學説分類上也具有代表性。霍布斯是近代國家學説中的絕對主義（absoultism）的代表，主張集權；而洛克是近代自由主義的代表，主張分權。因此，分析這兩位對國家權力持不同主張的學者，能夠從中發現一般契約思想對他們的影響，這就更足以説明本文的基本觀點，並給我們以其他啓發。