無形財產

無形財產淵源於古羅馬法。公元二世紀羅馬法學家蓋尤斯（Gaius）在其所著《法學階梯》裏將物劃分為“有體物”（也稱有形物）和“無體物”（也稱無形物）。他認為，有體物（Corporales）是可以觸摸的物品，如土地、衣服、金銀；無體物（Incorporales）則是不能觸摸的物品，它們體現為某種權利，如繼承權、債權和用益權等。 因此，在羅馬法中所有權之外的權利常被擬製為“無體物”，被納入物和客體的範疇。近代法國民法典繼承了羅馬法的上述分類，該法典第526條、第529條分別規定建立於不動產之上的權利為不動產，而將債權和股權等視為動產。後來的意大利、奧地利和荷蘭民法典也有類似規定。1900年《德國民法典》則未採納無形物的相關規定，而將物限於“有形物”，因此權利作為無形物與物是嚴格分開的。日本、泰國等國民法典從其立法例。

很多學者意識到，將無形物視為物混淆了權利和權利客體的界限。美國經濟學家麥克勞德（Macleod）認為：“大多數人在説到或聽到財產的時候，想到某種物質的東西。……但財產這個名詞的真正和原來的意義不是指物質的東西，而是指使用和處理一件東西的絕對權利。財產的真正意義是完全指一種權利、利益或所有權”。因此，他認為把權利當作物同把物當作財產或權利一樣是荒謬的。隨着知識產權、有價證券等無形權利的出現和流轉，人們往往也在這些意義上使用無形財產，“無形物”或“無形財產”的意義和運用也與傳統無形物有較大差別。在理論上，學術界對於無形物、無形財產、無形財產權和無形產權等概念的使用極不穩定，在多種場合和多種意義上使用，在論述時無形財產並無固定的內涵和外延。

具體而言，“無形財產”在實際運用中常代表三種不同的含義：(1)無形財產指不具備一定形狀，但佔有一定空間或能為人們所支配的物。這主要是基於物理學上的物質存在形式而言，如隨着科學技術的進步和發展，電、熱、聲、光等能源以及空間等，在當代已具備了獨立的經濟價值，並能為人們進行排他性的支配，因而也成為所有權的客體；（2）無形財產特指知識產權，這主要是基於知識產品的非物質性而作出的界定。另外，通常基於知識產品的無形性，在習慣上學術界將知識產品本身也視為“無形物”或“無形財產”。如德國在不承認傳統的“無形物”前提下，將知識產品從客體角度視為“狹義的無形物”； （3）無形財產沿襲羅馬法的定義和模式，將有形物的所有權之外的任何權利稱為“無形財產”，知識產權僅是其中一種“無形財產”。

（一）無形財產客體性溯源及評價

早期無形物的出現實際上是法學理論中所有權和物思維模式的產物。自羅馬法創造“物”和“所有權”概念以來，有形物便是衡量財富多寡的唯一標準，而其他財產權利（如用益物權和債權）則因其無形而很難為人們更好地理解。因此，人們習慣於將權利轉化為物時，才更真切地感受到對該權利的擁有。將權利擬製為物，權利的轉讓便如物的交付一樣形象生動，易於理解。如法國學者馬洛裏和埃勒斯認為：“如果我們要對財產權利作生動而實際的想象，則區分有形物與無形財產權利是必要的。”因此，規範理念上的權利通過法律擬製而取得了“無形物”的地位。

（二）無形財產的獨立法律地位解釋

自羅馬法至近代法國民法典無形財產一直居於“無形物”的地位。《德國民法典》雖把物限於有形物，但是《德國民事訴訟法》第264條仍規定，該條所説的物，包括有形物、無形物甚至包括權利，因此德國訴訟法上的物仍是廣義的物。《日本民法典》第86條也規定無記名債權為動產。《瑞士民法典》第655條規定：“土地包括不動產登記簿上已登記的獨立且持續的權利。”因此，無形財產在大陸法系各國成為“物”已成為一種不可避免的現象。值得注意的是，各國不但把有形物劃分為動產和不動產，而且把無形財產也劃分為動產和不動產。關於無形財產的交易，法律一般也比照動產的交易規則，並不另行規定。顯然，無形財產既缺乏自己的獨立法律地位，也缺乏自身的理論體系和法律規則。

（一）利益界定：無形財產的衡量功能

當羅馬人形成一種思維觀念，即“這個東西是我的”（res in bonis meis est, res men est ）時，絕對所有權便成為羅馬人的主宰，一切財產的衡量均以有形物的實際佔有量來衡量。隨着土地利用關係的複雜化，在他人土地上進行有限利用的權利（如地役權和人役權等）開始出現，這種無形利益無法通過物的所有權來衡量，只能被納入“無形物”範疇，在相對簡單的有形物和所有權體系中獲得自己的法律地位。但必須承認的是，正是通過“無形物”，才使所有權以外的財產權利尋得了一個生存和發展空間，在此基礎上才有可能形成後來大陸法系的權能分離體系以及物權和債權二元結構。無形物由於沒有特定的範圍限制，所有權以外的權利便均可納入其中。後來的大陸法系國家對於一些權利在傳統理論框架中無法獲得合理解釋時，仍藉助於“無形物”來加以解決，在客觀上也使無形財產獲得了法律上的承認和保護。可以認為，無形物正是基於其對財產利益調整的必要性和彈性才一直為理論和立法所偏愛。

（二）財產利益的廣延：無形財產的擴張功能

在近代以來，無形財產表現為一系列不同類型、不同性質的財產權利總和，使財產範圍大大擴展。19世紀法國法學家奧布里和勞（Aubry et Rau）基於財產越來越多地以無形權利的形式表現出來，創設了廣義財產理論。所謂廣義財產（Patrimoine），即指民事主體擁有的財產和債務的總和。他們甚至把廣義財產延伸至財產權利以外的非財產性權利，認為政治權利和人格權等也屬於財產形式。英美法系至本世紀末，布萊克斯通（Balckstone）原來創立的“絕對權”和“財產有體性”理論已經很難適用。美國學者弗裏德曼認為，本世紀已經出現了“新財產”（New Property）的概念，應當將就業機會、養老金、政府特許作為新財產對待。美國法學家雷齊（Reich）則認為：“在過去的幾十年裏，美國所發生的最重要的變化就是，政府已成為財富的最主要來源，政府就象一個巨大的吸管，它聚斂着財税和權力，然後吐出財物”。因此，當代政府創造出的福利、專營特許、政府合同、公共資源的使用權都成為新的財產形式，財產日益具有無體性的特點，任何潛在利益都可成為無形財產。無形財產在當代的膨脹不僅改變了原有財產和非財產的分類，而且使“絕對財產權”限於一個很小的範圍。無形財產的擴張功能源於無形財產固有的包容性和適應性。

（三）財產權利的重組：無形財產的制度調整功能

傳統大陸法系總體上將私法上的財產權利劃分為對人權和對物權。由於羅馬法實際並不存在物權和債權的概念，甚至物、物權和權利的概念都未嚴格區分，立法體系也圍繞人、物和權利構建，因而在立法上對人權和對物權的區分並不明顯。近代法國民法則在理論上將上述兩者相對完整地區分開來，“物權與對人權的區分構成了財產權利的脊樑。”真正在理論上和立法上實現把物權和債權徹底分離的是《德國民法典》，該法典系統地構建了“物權”和“債權”的概念和立法體系，這一模式為後來的日、瑞、蘇俄以及中國等仿效，併成為大陸法系民事權利體系理論和立法的基礎。

（一）無形財產立法的沿革及當代立法趨勢

古羅馬法體系主要分為人法、物法和訴訟法三部分，特里波尼亞努斯克制定《法學綱要》時，使物法包括了物、物權、繼承、債、私犯和準私犯等。由此可見，羅馬法無形物均屬於物法調整，作為無形物形式的債權也未能獨立出來。《法國民法典》則採用瞭如下體系：總則，人法，財產及所有權的各種限制，以及取得財產的各種方法，從中可看出羅馬法體系的清晰脈絡，無形財產（包括股權和債權）仍作為“無形物”受物法調整，債權的獨立立法地位仍未確立，只是作為物權的取得方式而存在。《德國民法典》建立了真正意義上“物權”和“債權”的概念，將兩者視為二種不同性質的權利，在立法體系上將債權置於物權之前予以規範，債權不再處於“無形物”的地位，而成為一種主要的民事權利，這是無形財產立法的一大進步。但是除了債權之外，其它很多無形財產（如股權、債券等）雖然也被視為民事權利，但卻不似債權具有獨立的法律地位，它們的具體特點和法律性質被相應忽視，在理論歸類上常被勉強納入“物權”和“債權”範疇，並不作為一種獨立類型的財產權看待。如德國民法理論上對於有價證券則認為是一種“有形化的債權”，其本質應當是物權。中國民事立法模式與德國立法相近，建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上也未能有所突破。

（二）關於中國無形財產立法的構想

中國沿襲了大陸法系的理論和立法體系，已形成了相對穩定的物權法和債權法二元立法模式，民事權利體系也頗為單調，無形財產常被納入物權或債權範疇予以討論，並未有獨立的理論和立法地位。這既不利於無形財產自身的理論研究和立法設計，同時又容易使人懷疑甚至否認傳統財產分類理論的相對合理性。因此，中國立法須給無形財產有一正確的定位。

首先面臨的便是無形財產的立法地位問題。依上文分析，無形財產作為獨立的權利與所有權、債權具有同樣的性質和法律地位，因而在立法上也應對其立法的獨立性予以充分的關注。在法學界，人們對於特殊無形財產進行物權抑或債權式的論爭從未能有明確的結果。因此，在立法觀念上應一定程度拋棄把物法規則和債法規則涵蓋無形財產的方式，重新審視無形財產的特點，予以具體立法。事實上，中國已制定了公司法、票據法、知識產權法、證券法等單行法律，這些法律對股權、票據權利、知識產權和有價證券等無形財產進行了充分調整，並不勉強納入物權法和債權法原理裏進行論證，卻絲毫不影響其所發揮的效用。

其次，無形財產對於中國正醖釀製定的物權法有何影響，也值得思考。就物權體系而言，依傳統理論他物權也是一種“無形物”、無形財產，那麼是否也應予以單獨立法呢？無形財產雖是相對於所有權而形成的範疇，但從權利角度看，所有權和他物權均是無形的。由於基於有體物而形成的所有權和他物權具有共同的基本原則、調整方法和主要法律規則，因而在立法上傳統物權體系仍有其合理性和穩定性，對於所有權和他物權仍應保留其傳統立法框架，不應人為割裂開來。

對於物權法的立法設計，有一種觀點認為，由於股權等成為實現所有權的新的方式，傳統的物權概念已不能適應所有權形式的發展變化，建議把物權法改變為產權法。也有因此認為把物權法就有形財產和無形財產分別立法的。我們認為，上述思路有一定的合理性，但忽視了物權和無形財產之間的合理邊界，仍企圖通過物權法的擴展和變通來解決無形財產立法的問題。實際上無形財產並不限於股權、票據權利等，而是一龐大的權利系統，如無形財產還包括知識產權、信託財產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產並不屬於物權法的範疇。如若通過物權法的擴張來制定產權法，那麼一方面使無形財產仍束縛於物權理論和立法體系之下，另一方面也使現行物權法本身的調整規則失去已有價值。

就無形財產自身立法體系而言，在立法上應首先實現一個觀念上的更新，即不應將無形財產視為大陸法系傳統民事權利體系之外的特例，從而在立法上將其與傳統物權法和債權法割裂開來。事實上，無形財產是從更高層次上對於包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象，它充分揭示了權利人財產利益的實質，從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此，可以認為，無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題，物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分，它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言，物權法和債權法分別調整特定的物權關係和債權關係，其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信託法等分別予以調整，上述各種立法相互配合、相互補充，從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。 ^[2]