同業競爭

通常情況下，同業競爭的形成與未進行“完整性重組”有直接關係，在公司上市時，發起人未能將構成同業競爭關係的相關資產、業務全部裝入上市公司，最終導致上市公司現有的經營業務與控股股東形成競爭關係。大型國有企業、跨國集團以及民營企業作為主要控股股東的情形下，比較容易出現同業競爭的問題。

同業競爭主體的判斷，應從實際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協議或公司章程等對上市公司財務和經營政策有實際控制權力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯合可以共同控制公司的股東；第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是上市公司的並行公司。

同業競爭內容的判斷，不僅侷限於從經營範圍上做出判斷，而應遵循“實質重於形式”的原則，從業務的性質、業務的客户對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷，同時應充分考慮對擬上市企業及其股東的客觀影響。例如華潤集團下的華潤超市和深萬科下的萬佳百貨，一個是立足於生活小區的小型超市，一個是綜合性的商場，從市場定位、客户對象等還是有區別的，並且華潤集團和深萬科一直以來就在各自的商品零售業發展，無論要誰兼併誰都有一定的困難，因此深萬科在公告中這樣表述：“華潤萬方和萬佳業務雖然同處零售行業，但因雙方業態和經營模式及商品種類存在很大差異，並沒有構成直接對立的利益衝突，華潤將按照有利於萬科長遠發展和有利於萬科中小股東利益的原則避免在零售業務方面與萬佳發生衝突,並將就零售業務的發展，與萬科探討多種合作的可行性”。因此不能簡單判斷同業競爭關係，也不能一味簡單的要求避免任何層面上的同業競爭關係。在能夠通過解釋、説明的方式取得監管機構認可的情況下，可以避免花大量的精力去解決同業競爭的問題。

在企業實際經營中，同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向於非上市公司，對中小股東來説是不公平的。

各國立法例均規定了禁止同業競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業競爭中損害上市公司的利益。這樣，如果一個擬上市公司與其發起人存在有同業競爭的事實，那麼在證監會便很難獲得通過。所以發起人與擬上市公司一定要做好對同業競爭的處理。

在同業競爭不得不解決的情形下，擬發行人應與中介機構制定出解決方案，徹底解決同業競爭問題。同業競爭問題的解決，一般有以下幾種方式：

（1）競爭方股東或並行公司將競爭業務轉讓給無關聯的第三方；

（2）通過收購、委託經營等方式，將競爭的業務集中到擬上市公司，但不得運用首次發行的募集資金來收購；

（3）擬上市公司放棄存在同業競爭的業務；

（4）擬上市公司與競爭方股東協議解決同業競爭問題，競爭方股東作出今後不再進行同業競爭的書面承諾；

（5）擬上市公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，並在申請發行上市前取得控股股東同業競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和擬上市公司競爭的任何業務活動。

在實踐中，特別是在國有企業改制上市中，對同業競爭的處理主要有以下幾種方式：

1、將發起人所有與擬上市公司有同業競爭的資產全部重組到擬上市公司。這是採取的較多，效果最好的一種。

2、將發起人所擁有的與擬上市公司有同業競爭，但又不準備投入擬上市公司的資產轉讓，變賣給其他公司、企業，這主要是適用於這部分資產並不優良，不適合投入擬上市公司的情況。在實踐中採用的較少。

3、將發起人所擁有的與擬上市公司有同業競爭，但又不準備投入擬上市公司的資產託管給擬上市公司。成功上市後將這部分資產轉讓或託管給上市公司。在實踐中也不少採用，但證監會對此的審查往往較嚴。

在採取以上方式後，為了保證公司上市申請能夠順利地得到通過，證券商與律師往往幫助企業制訂避免同業競爭協議或以承諾函的形式來要求發起人保證其與上市公司不構成同業競爭。

設立股份公司的最終目的就是為了上市，成為上市公司。而能否正確處理好同業競爭和關聯交易對於股份公司能否上市及上市後經營活動是否能夠順利進行至關重要。法律對上市公司同業競爭和關聯交易問題進行規制的重要意義不僅在於能夠保障上市公司的合法利益，更在於還可以公平地維護全體股東，尤其是小股東和境外股東的合法利益。

（一）同業競爭的基本含義及各國對於限制同業競爭的立法

所謂同業競爭是指上市公司的控股股東（包括絕對控股股東與相對控股股東）所從事的業務同該上市公司業務構成或可能構成的直接或間接的競爭關係。從競爭的一般意義來講，之間存在競爭是市場條件下促進經濟和進步的重要原因，但由於上市公司與其控股股東之間存在特殊的關係，如果兩者之間構成直接或間接的競爭關係，不僅不利於整個社會競爭的有序進行，而且還有可能出現控股股東利用控制與從屬關係進行各種內部活動和安排，從而不僅損害國家的利益（如通過慣常的內部轉移定價使國家税收減少等）而且還可能做出有損於上市公司利益的決定，並進而侵害其他股東，特別是境外股東權益。

鑑於上述原因，各國在法律上一般都限制同業競爭，要求控股股東避免出現與上市公司之間同業競爭關係。例如，日本商法第二編第七十四條規定：“（1）股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進行屬於公司營業部類的交易或成為以同種營業為目的的其他公司的無限責任股東或董事；（2）股東違反前項規定進行為自己的交易時，可依其他股東過半數的決議，將其視為為公司所作的交易。” 德國股份公司法第88條規定：“未經監事會許可，董事會成員既不允許經商，也不允許在公司業務部門中為本人或他人的利益從事商業活動；未經許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員或業務領導人或無限責任股東。” 《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第六十一條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”

當然，在少數情況下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業競爭關係。在這種情況下，為了調解和制約控股股東與上市公司之間的同業競爭關係，解決的辦法主要有：在公司中設立足夠數目的獨立董事，以保證董事會通過的經營決策不致受控股股東的操縱。此外，在所進行的業務交易中，如屬金額巨大、須經股東大會批准者，在交易中有重大利益的股東不得參加表決投票 。

（二）同業競爭問題的解決方式

實踐表明，解決同業競爭問題的最好方式就是在企業重組過程中，對上市公司的業務進行合理重組並選擇合適的控股股東。

1、通過業務重組避免同業競爭

簡單地説，同業競爭就是相同業務之間的競爭，只不過是此相同業務必須是特定當事人之間的業務而已，因此，避免同業競爭的目的可以通過調整特定當事人之間的業務達到。具體地説，首先必須確定上市公司的生產經營業務範圍，然後將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產經營業務性質相同的經營機構的資產全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業務具有相同性質的資產轉讓給其他企業（通常是與上市公司沒有關聯關係的企業），以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關係。

2、通過選擇合適的控股股東以避免同業競爭

企業在重組過程中對於股權的設定有不同的情況，雖然國有資產在本質上講所有權屬於國家，國有企業改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產管理部門，也可以是有權代表國家投資的部門和機構等。法人股的股權則由向上市公司出資的國有企業直接擁有。在這種情況下，由於作為控股股東的國有企業本身規模不大，下屬的企業少，控股股東及其所屬企業與上市公司之間構成同業競爭的機率也就相對較少，調整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業競爭的目的。

3、由控股股東做出避免或儘量避免同業競爭承諾

有些業務之間是否存在同業競爭，其判斷標準並不是絕對的，而且即使在業務重組過程中已經採取了儘量避免同業競爭的方案，但隨着控股股東今後業務的進一步發展，出現同業競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業務和資產的情況下，同業競爭的現象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現象的發生，使上市公司在同業競爭問題上符合有關法律的規定並順利上市，通常採取由控股股東出具承諾函的方式實現此目的。控股股東的承諾主要包括以下內容：

（1）在上市公司成立後，將優先推動該上市公司業務的發展；

（2）將其與上市公司存在競爭的業務限制在一定的規模之內；

（3）在可能與上市公司存在競爭的業務領域中出現新的發展機會時，給予上市公司優先發展權。

（一）關聯交易的含義與特徵

簡單地説，關聯交易是指在上市公司與關聯人士之間發生的交易，關聯交易與普通交易之間的重大區別在於前者是發生在具有特定關聯關係的當事人之間的交易。由此可進而看出關聯交易的兩個主要特徵：一是它是在上市公司與關聯人士之間發生的交易行為；二是上市公司與關聯人士之間所進行的是交易行為，而不是管理或其他行為。關聯交易與同業競爭之間的區別在於同業競爭主體之間為利益相反的關係，而關聯交易主體之間不是必然為利益相反的關係，很多情況下是利益共同的關係。同時，同業競爭與關聯交易相比，往往延續的時間較長，難以客觀評價。法律對關聯交易進行限制的目的在於從外部對關聯企業基於內部關係產生的具有消極作用的內部活動與安排進行管制，以保護從屬公司及其債權人以及子公司少數股東的利益。

在市場經濟條件下，關聯人士既包括同上市公司之間存在關聯關係的企業，也就是通常所説的“關聯企業”，也包括與上市公司存在關聯關係，從事商業活動的人。

關聯企業的概念在本質上體現的是一企業與另一企業之間的關係，並不意味着企業的形態獨立。從各國法律規定的情況看，只有德國的股份公司法對關聯企業有明確的規定，一些國家在證券法中對此有所規定。我國公司法對關聯企業、關聯交易等問題都沒有明確規定，我國財政部於1997年5月22日頒發的《企業準則——關聯方關係及其交易的披露》雖是我國首次對關聯方關係及其交易作出明確規定的文件，但對於“關聯企業”的概念也沒有作出規定。我國學者一般認為，關聯企業特指一個股份公司通過20%以上股權關係或重大債權關係所能控制或者對其經營決策施加重大影響的任何企業，包括股份公司的大股東、子公司、並列子公司和聯營公司等。

從我國國有企業改組為上市公司的情況看，關聯人士主要是關聯企業。雖然法律並不限制自然人作為股份公司的發起人或股東，但從我國實際情況看，作為上市公司控股股東的主要是國家股或國有法人股。我國進行國有資產重組並在境內外上市後，國家股或國有法人股的股東控制着該上市公司，這樣一來則該上市公司必然會與上述控股股東所屬的其他經營實體或業務之間存在關聯交易。因此，國有企業改組為上市公司之後的關聯人士主要是國家股或國有法人股的持股者。但對上市公司國有股持股單位的不同選擇將導致不同的關聯企業，一般情況下，持股單位級別越高，與上市公司之間構成關聯關係的企業就越多。

（二）企業重組中減少關聯交易的方案和意義

1、減少關聯交易的方案

設計減少關聯交易方案總的原則首先應是對關聯企業的確認，其次是對關聯交易的確認，然後擬定具體的關聯交易協議，具體來説主要有以下幾方面的內容。

（1）在企業的業務重組過程中，結合業務重組的具體方式，從上市公司同集團公司的資產、負債關係以及業務關係等角度來考慮關聯交易問題，在具體的方案中要考慮以下解決辦法：一是使擬上市的業務項目基本上形成從原料供應、生產、維修到銷售的完整生產服務體系，把有關的業務、資產均納入上市公司之內，變企業外部的交易行為為內部的服務行為 [3].同時使上市公司具有直接面向市場獨立經營的能力，原則上不應將部分車間、廠房或部分生產線包裝上市，也不能將互不相干的生產企業捆綁上市。二是對於具有企業辦社會性質的關聯交易，力求在股份公司上市後逐步消除。

（2）在進行資產重組時，主要是根據業務重組方案，從減少關聯交易的角度進一步確定資產的剝離方案，特別是要考慮經營性固定資產和非經營性固定資產的剝離方案對可能存在的關聯交易的影響，同時要適當選擇好國有股的控股股東。因為國有股控股股東選擇不同，關聯交易發生的情況便有很大不同，持股單位的級別越高，規模越大，附屬企業越多，與上市公司業務關係越密切，發生關聯交易的情況也就越多 [3].由於關聯交易的不可避免性，資產重組計劃中要充分地考慮到潛在的關聯交易，並儘量減少其數量。

（3）採取措施儘量淡化與上市公司主營業務有較密切關係的關聯交易。對於一些與上市公司主營業務聯繫密切的具有獨立法人地位的實體，可由上市公司採取併購等形式使其成為上市公司的下屬子公司；或是由上市公司從該實體中撤出一部分股權或資產，變成不再擁有控股地位的股東；或是由上市公司將該實體兼併後撤銷其法人實體地位，從資產、業務、人員等各方面進行以減少關聯交易為目的的重組。

實踐中，在上述一系列方案確定後，對於上市公司不可避免的與母公司或其他關聯企業直接的業務往來關係，則雙方當事人之間應按市場經濟的原則簽訂相關的協議，並用附錄的方式詳細列明所有關聯交易的情況。就其內容而言，主要包括所有關聯交易的預測數量，以及為了滿足投資者、審計師及有關機構的要求所建立的清楚、透明的關聯交易定價機制，確保所有交易都按合理、公平的市場價格定價。

2、減少關聯交易的意義

（1）我國正處在轉型過程中，建立完善的主義市場經濟體制是我國經濟的最終目標。競爭是市場經濟的本質特徵，公平競爭是競爭法制的必然要求。在上市公司的關聯交易中，上市公司受控股股東支配力的作用，其現實利益和長遠利益都會受到不利。長此以往，從宏觀角度看，不利於整個社會競爭環境的健康發展。

（2）在上市公司的關聯交易中，由於控股股東（現階段上市公司的控股股東主要是國有股持有者，但隨着股份公司的進一步發展，也必然會出現外國投資者成為控股股東的情況）可以利用控制與從屬關係進行內部活動和安排，如利用內部轉移定價等手段，轉移利潤，給控股股東帶來較大利益，但控股股東所獲得的這一利益是以損害上市公司的利益以及公司小股東及其債權人的利益為代價的，減少這類關聯交易的存在可以保護後者的利益。

（3）減少關聯交易可以樹立投資者尤其是境外投資者的信心。大量的不公平的關聯交易的存在，會使投資者對上市公司的行為表示懷疑，並影響投資者對該公司投資的積極性，對上市公司股票的發行和交易帶來不利影響。

（三）對關聯交易的規制

總體上説，法律對關聯交易的規制主要有以下幾個方面的。

1、對關聯交易必須進行披露

“披露重於存在”是法律對關聯交易進行調整的一項重要原則。在重組過程中，對於關聯交易也只是遵循儘量減少的原則，意味着關聯交易難以絕對消除和避免，所以，對關聯交易進行信息披露，使投資者尤其是境外投資者瞭解關聯交易的真實情況就顯得尤為重要。

從我國相關的法律規定來看，對於需要進行披露的關聯交易內容並沒有嚴格區分，但從披露的方式來看，可將其分為在招股説明書中進行披露（注：在招股説明書中進行披露的內容主要有：A.發行人情況披露，應披露發行人的主要關聯人士的包括經營狀況在內的一些基本情況，説明相互間的關聯關係，如控股、兼職等。B.重大交易合同的披露，主要是指發行人與其關聯人士之間的重大交易合同。從合同的形式來看，有的是採取簽訂綜合服務協議的方式，有的則是分別簽訂各有關合同。無論形式如何，內容都包括標的、價格、數量、交付時間、方式與期限等主要交易條件。當然，實踐中，由於各重組企業業務的具體情況不同，重組的方案也不同，其間涉及的關聯交易合同也必然各不相同，如有的企業還包括土地租賃協議，辦公場地使用租賃協議，房屋租賃協議，生產協作協議，生活服務協議，設備租賃協議等具有重大關聯交易的合同）和在財務資料中進行披露（注：在財務會計資料中進行披露是指根據財政部頒佈的《企業會計準則——關聯方關係及交易的披露》第九條的規定，在存在控制關係的情況下，關聯方如為企業時，不論他們之間有無交易，都應當在會計報表附註中披露如下事項：企業經濟性質或類型、名稱、法定代表人、註冊地、註冊資本及其變化、企業的主營業務、所持股份或權益及其變化。第十條規定，在企業與關聯方發生交易的情況下，企業應當在會計報表附註中披露關聯方關係的性質、交易類型及其交易要素，這些要素一般包括交易的金額或相應比例，未結算項目的金額或相應比例，定價政策（包括沒有金額或只有象徵性金額的交易）兩種情況。

2、關聯交易必須由對此交易沒有利害關係的股東獨立投票通過

這一內容實際上是法律對“關聯股東”的限制性規定。證監會1997年12月16日曾頒佈《上市公司指引章程》（以下簡稱《章程》），其中第七十二條規定：“股東大會審議有關關聯交易事項時，關聯股東不應當參與投票表決，其所代表的有表決權的股份數不計入有效表決總數；股東大會決議的公告應當充分披露非關聯股東的表決情況。如有特殊情況關聯股東無法迴避時，公司在徵得有關部門同意後，可以按照正常程序進行表決，並在股東大會決議公告中作出詳細説明。”按照證監會《關於發佈的通知》的要求，上述規定必須載入上市公司章程。較之於香港證交所規定只有重大的關聯交易才必須由沒有利害關係的股東獨立投票通過的規定，我國法律在關聯交易方面對關聯股東的限制是非常嚴格的。然而必須指出的是，該《章程》所規定的內容是與《公司法》規定的一股一票制度相違背的，但卻符合國際上關於公司法對於小股東權益保護的立法趨勢（注：一股一票制度是一種股東權利的分配製度，其背後是資本多數原則，本質是對公司的大股東或控股股東有利，而又合法地剝奪了少數股東獲取機會的制度。因為在一股一票的制度下，由於控股股東在公司中所佔的股份比例數比較多，意味着公司大股東可以任意利用控股權操縱公司的經營，甚至通過關聯交易轉移利潤，侵害中小股東的利益）。這一制度的確立是對我國公司法股東權利分配製度的重要補充和發展，同時也意味着我國公司法需要進一步完善的迫切性。

在我國上市公司的實例中，尤其是在國有獨資公司作為獨家發起人設立股份公司並在境外發行並上市外資股的實例中，常常會發生關聯股東合法權益受到侵害的情況。國有企業作為控股股東受《章程》有關回避規定限制的情況比較明顯，在股東大會審議關聯交易事項時必須迴避。關聯股東與上市公司之間發生的任何關聯交易事項，根據規定應由非關聯股東進行表決。而在上市公司的情況下，非關聯股東表現為持有公眾股的股東。由於公眾股股權比較分散，一些持股量較大的非關聯股東，就有可能掌握對關聯交易的決定權。在這種情況下，控股股東也可能會面臨該非關聯股東通過惡意收購公司股份，阻礙控股股東與上市公司之間進行合法關聯交易的風險。對這種情況的規範和預防，在我國現階段同樣沒有法律規定。實踐中，一些關聯股東為了維護自身的合法權益，會在章程中做出相應的規定，比如規定非關聯股東對關聯交易事項進行表決和做出決議必須符合一定條件等。同時，鑑於《章程》對關聯股東參與表決的特殊情況未作明確限制性規定，章程中也可藉此對在哪些情況下關聯股東可按正常程序進行表決做出明確規定。

3、關聯董事應承擔相應的義務

《章程》第八十三條規定，當董事個人或者其所任職的其他企業直接或間接與公司已有的或者計劃中的合同、交易、安排有關聯關係時，即成為關聯董事。關聯董事須承擔以下義務：

（1）不論有關事項是否在一般情況下需要董事會批准，均應當儘快向董事會披露其關聯關係的性質和程度；

（2）不參與有關事項的表決。

實踐中，為了使關聯董事能夠履行上述義務，主要應該避免董事在上市公司及其關聯企業中兼職的情況發生。同時，控股股東與上市公司的高級管理人員原則上也不應雙重兼職，特別是兩者的總經理、財務負責人不能兼職。

以上限制性措施可以理解為是一些防患於未然的手段，但正如筆者反覆強調的那樣，由於關聯交易的不可避免性，同樣也難免出現由於關聯交易的存在導致上市公司、小股東及債權人利益受損的情況發生。針對這種情況，一些國家在法律和實踐中相繼實行了若干司法救濟措施和原則，其中典型的有當上市公司利益受損時小股東可以採取的“股東派生訴訟”救濟措施（注：這一制度的基本含義是當公司的正當權益受到他人損害，特別是受到具有控制權的股東、母公司、董事和其他管理人員的侵害，而公司機關怠於追訴以實現其權利時，少數股東可以自己的名義為公司的利益對侵害人起訴，追究其法律責任。由於股東訴權派生於公司訴權，故稱為股東派生訴訟）和當債權人的利益受損時所適用的“揭開公司面紗”原則（注：揭開公司面紗原則由英美判例法首先創設，意指法院在審理有關關聯企業的案件時，並不嚴格堅持有限責任原則，而是根據子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的偽裝、工具或化身的，以及從事實等方面認為子公司已喪失其獨立法人資格，與母公司應為同一法律主體時，使母公司對子公司的債務直接承擔相應責任的做法）。對於前一種救濟措施，各國法律的規定內容並不完全一致，但從我國法律的規定情況來看，學術界普遍的觀點認為公司法中有關對中小股東保護的內容比較薄弱，筆者也同意這一觀點。如《公司法》第一百一十一條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”此為我國公司法中關於“股東訴訟權”方面的規定，但仔細本條內容，就會發現，這一規定並不適用於關聯交易項下的受損害的中小股東權益的保護。

原因在於，首先，股東訴訟權行使的前提必須是股東大會、董事會的決議違反法律和行政法規。但在關聯交易的情況下卻是：有些關聯交易無須股東大會或董事會通過決議，而是可以直接利用控股股東地位就可以達到目的；即使是採取決議的形式，但涉及關聯交易的決議可能並不違反法律或行政法規的規定。其次，股東合法權益受到侵害時，向人民法院提起的訴訟只能是停止違法行為和侵害行為的訴訟，從訴訟法的角度看實際是一種排除妨害的訴訟，卻並不涉及其法律責任。對於後一種原則，筆者認為傳統的公司法理論由於實行嚴格的有限責任制度，有時反而不利於保護債權人免受不公平關聯交易的損害。而“揭開公司面紗”原則恰可以彌補傳統公司法理論的弱處，因而值得我們借鑑使用。