合同保全

合同的保全，是指法律為防止因債務人的財產不當減少或不增加而給債權人的債權帶來損害，允許債權人行使撤銷權或代位權，以保護其債權。

合同保全與民事訴訟中的財產保全是不同的。

所謂民事訴訟中的財產保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，為了保證判決的執行或避免財產遭受損失，而對當事人的財產和爭議的標的物採取查封、扣押、凍結等措施，它是程序法所規定的措施，一般都需要由當事人提出申請。

而合同的保全，只是實體法中的制度，它是通過債權人行使代位權、撤銷權而實現的。 ^[1] 

債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利，就可以用來保全債務人的總財產，增強債務人履行債務的能力，以達到實現其合同債權的目的。中國《合同法》第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，雖然規定的內容比較簡略，但填補了中國民事立法的空白，意義重大。

中國《合同法》第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度：

第七十三條 （債權人的代位權） 因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該項債權專屬於債務人自身的除外。

代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

第七十四條 （債權人的撤銷權）因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

撤銷權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人承擔。

合同保全從本質上講就是一種債的保全，它“系債權人基於債主效力對於債務人以外之人所及之一種法律的效力，故稱為債之對外效力”。人們知道，債作為一種可期待的信用，只有具備可靠的保障時才能得以實現。而合同保全制度是指合同債權人在合同債務人財產不當減少或者説應當增加而未增加，因此給債權人的債權帶來危害時，法律賦予債權人用以保證其債權實現的措施。具體而言，中國《合同法》第73條、第74條分別確立了由債權人的代位權和債權人的撤銷權組成的合同保全制度，使代位權、撤銷權成為債權人的-項重要的實體權利，填補了立法上的一項空白。

所謂的債權人的代位權，是指當債務人怠於行使其對第三人享有的權利而有害於債權人的權利行使時，債權人為使自己的權利不落空，可用自己的名義代位行使債務人的權利。而債權人的撤銷權，則是指當債務人放棄對第三人的債權、實施無償或者説低價處分財產的行為損害債權人的利益時，債權人可以依法請求人民法院撤銷債務人所實施的行為。前者表現為債務人行為上的消極不作為，而後者表現為債務人行為上的積極作為。其共同特徵是兩者債務人的行為都對債權人的合法債權造成了損害。債權人的代位權的設立，嚴格意義上講是由被稱為民法典近代模式的《法國民法典》於1804年頒佈後才實現的。該法典第1166條規定：“但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，權利和訴權專屬於債務人本身的權利，不在此限。”這之後，《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法》等均設立了這些制度。如《日本民法》的第423條規定：“債權人為保全自己的債權，可以行使屬於其債務人的權利。但是，專屬於債務人本身的債權利，不在此限。”“債權人於其債權期限未屆期間，除非依裁判上的代位，不得行使前款權利。但保存行為，不在此限。”不過也有些大陸法系國家並沒有規定代位權。如德國在1896年制訂後來被稱為民法典現代模式的《德國民法典》中，就只規定了撤銷權，瑞士等國家也是這樣。

債權人撤銷權源於古羅馬法，為羅馬法學者保留斯創制，通常也稱保留斯之訴。它是“債權人為維護本身的合法權益得請求法院撤銷債務人處分財產的行為”。但在這個時期，撤銷權更注重債務人的主觀要件。到了十四世紀，意大利各州法律開始承認不以主觀要件為必要的撤銷權。後來，隨着這一制度的進一步發展和完善，許多國家在立法中，都將債權人的撤銷權細分為破產法上的撤銷權與破產外的撤銷權。如法國、德國、日本等國，並逐漸演變成立法上的一個通例。國債權保全制度到了近代才見其雛形。清代末年編制的《大清民律草案》，在借鑑日本立法經驗基礎上，在該草案的第396條至第398條擬訂了有關撤銷權的條款；而在第399條至402條中擬訂了代位權的相關條款。至1929年國民政府正式制訂民法典，並在“債編”中專設債的保全共四條相關條款?第242條至第245條　，自此，中國歷史上首次建立了民法的債的保全制度。新中國成立後，由於民法典的制訂遲遲沒有出台，包括債的保全制度在內的諸多民法制度都沒有建立起來。但為了適應司法實踐的需要，最高人民法院通過司法解釋的形式對此作了補充。《關於貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第130條規定：“贈與人為了逃避應履行的法定義務，將自己的財產贈與他人，如果利害關係人主張權利的，應當認定贈與無效。”這基本上體現了債權人撤銷權的基本原理。至於債權人的代位權，有學者認為，上述司法解釋的第300條規定，即：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”是將債權人的代位權應用於執行程序，符合代位權的基本原理。但也有學者認為代位權不同於代位申請執行權。因為該條解釋僅僅適用於債權人和債務人之間的訴訟已經終結或者説仲裁裁決已經作出並已進入執行程序的情形，而且一旦第三人對債務提出異議，法院就不得對第三人強制執行。代位權訴訟是不需要這些條件的。

其一、合同保全是債的對外效力的體現，也是合同相對性原則的例外。根據債的相對性和合同相對性的原理，合同之債主要在合同當事人之間產生法律效力。法律賦予債權人在一定條件下行使代位權或撤銷權，而行使這兩項權利的直接後果就會對當事人以外的第三人產生效力，這就與合同相對性原則不同。因此，人們説合同保全是合同相對性原則的例外。其二、合同保全主要發生在合同有效成立期間。也即在合同生效之後到履行完畢前，合同保全措施都可以被採用。這説明合同保全措施的運用，與合同履行期間債務人是否實際履行義務，並沒有必然的聯繫。但合同如果説沒有生效或者已被宣告解除、無效乃至被撤銷的，債權人就沒有了行使代位權或撤銷權的事實和法律依據。

其三、合同保全的基本方法是代位權和撤銷權的行使。這兩種措施都是通過防止債務人的財產不當減少或恢復債務人的財產，從而保證債權人權益的合法實現。根據合同保全原則，無論債務人是否實施了違約行為，只要債務人採取不正當的手段處分其財產，並且這種行為直接導致債權人的利益受到危害時，債權人就可以行使保全措施。也可以這樣説，合同保全措施的根本目的就在於保障合同債權人的權利實現。

正是基於合同保全是債的對外效力的體現的認識，立法上設置合同保全制度就在於彌補合同擔保、強制執行制度和違約責任制度在保證債權實現方面的不足。特別是在市場經濟條件下，維護合同交易的安全與便捷正日益成為全社會關注的熱點。合同保全制度在這方面無疑會發揮它應有的功能和作用。具體講，合同保全制度有以下幾項功能：

1.合同保全制度可以有效地防止債務人的財產消極與積極的不正當減少。司法實踐中，經常看到在合同關係成立後，一些債務人在欠下債務時，不是想方設法償還債務，而是採取一些不正當的手法故意躲債。有的是將個人財產非法轉讓給第三者；有的則明知可以從第三人處取得一定財產，卻怠於行使權力，故意不取得；更有甚者還串通他人合謀隱藏、轉移財產規避債務，等等。合同保全制度的設置對上述避債行為會起到防範和遏制作用。

2.由於合同保全制度使債權人對第三人產生效力，這就為緩解減輕當前存在的較嚴重的“三角債”、“討債難”現象提供了法律依據，也有利於充分保障債權人合法權益的實現。

合同保全制度的確立體現了現代民法對債權人保護周密細緻化的趨勢 合同保全制度，是法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中，債權人的代位權着眼於債務人的消極行為，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利；而債權人的撤銷權則着眼於債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利，就可以用來保全債務人的總財產，增強債務人履行債務的能力，以達到實現其合同債權的目的。中國《合同法》第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，雖然規定的內容比較簡略，但填補了中國民事立法的空白，意義重大。

按照合同的相對性原則（PrivityofContract），合同效力僅及於合同關係當事人，債權人只能向債務人請求為一定給付，債務人也僅對債權人負有給付義務及附隨義務，其他第三人在合同關係上既不承擔義務也不享有權力。而債權人的代位權和撤銷權的行使，須向債務人以外的第三人進行主張或者請求，其效力已涉及合同關係之外的第三人，是對合同相對性原則的突破，被稱為債權的對外效力。

立法者何以突破傳統民法的“合同相對性原則”，賦予債權人以代位權和撤銷權？其立法的基礎在於確保債權的實現。對於保障合同債權實現的法律措施，傳統民法擁有合同責任制度可資運用。一般認為，合同責任屬於由債的效力引申出來的一般擔保，即債務人必須以其全部財產作為履行其債務的總擔保，債務人的全部財產構成了履行債務擔保的“責任財產”。因此，責任財產的狀況對於債權人債權的實現是休慼相關的，而且該責任財產不僅僅是某一債權的一般擔保，還是全體債權的共同擔保，所以當債務人責任財產狀況惡化，不足以清償數個並存債權，即使責令債務人承擔民事責任，債權人的債權也不能全部清償、甚至全部不能得到清償。由此可見，合同責任在擔保債權的實現上有其明顯不足之處，要受到責任財產多寡的限制，而且會同責任只能制裁債務人於其不履行之後，過於消極。[2]於是，民法上又引進了特別擔保制度，即人的擔保（如保證、並存的債務承擔、連帶債務人等）、物的擔保（如抵押、質押、留置等）、金錢的擔保（定金、押金等）以及所有權保留制度。特別擔保制度由於其不受或者少受債務人財產狀況的影響，對於債權的實現發揮着重要的保障作用。但是特別擔保亦有其弱點，例如，抵押權等的設立需當事人辦理登記手續，留置權則限於特定的債權債務，保證等既需要保證人等第三人的同意，又難逃責任財產減少而害及債權實現的命運，定金對於交付定金者的保護不夠。有鑑於此，法律在合同責任和特別擔保之外，設置合同保全制度，其中的代位權係為保持債務人的財產而設，撤銷權係為恢復債務人的財產而立。合同保全制度與合同責任制度、合同擔保制度相互配合，共同擔負起保障合同債權實現的作用。

合同保全制度的價值在於，它為合同責任的實行提供了物質基礎，保全了作為承擔合同責任基礎的責任財產，為將來的強制執行做好了準備，否則如果債務人任意處分責任財產而無限制，那麼合同責任也將無用武之地。同樣，特別擔保中人的擔保，不過是在債務人的責任財產之外增加了保證人、並存的債務承擔人或者連帶債務人的責任財產而已，同樣存在“責任財產”的保全問題，同物的擔保相比，合同保全制度並不需要履行任何手續，只要有合法有效的債權存在，當條件具備時，債權人便當然地擁有保全的權利。從這一角度出發，人們認為保全如同債權所具有的請求權、執行權、保有權、處分權等權能一樣，應為債權固有的權能。債權保全制度與一般擔保、特別擔保相互為用，共同擔保債權的實現，體現了現代民法對債權人保護制度的周密細緻化發展趨向，具有重要的現實意義。 ^[1] 

《中華人民共和國民法典》：

第五章　合同的保全

第五百三十五條　因債務人怠於行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬於債務人自身的除外。

代位權的行使範圍以債權人的到期債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

相對人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。

第五百三十六條　債權人的債權到期前，債務人的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形，影響債權人的債權實現的，債權人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行、向破產管理人申報或者作出其他必要的行為。

第五百三十七條　人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行後，債權人與債務人、債務人與相對人之間相應的權利義務終止。債務人對相對人的債權或者與該債權有關的從權利被採取保全、執行措施，或者債務人破產的，依照相關法律的規定處理。

第五百三十八條　債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益，或者惡意延長其到期債權的履行期限，影響債權人的債權實現的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

第五百三十九條　債務人以明顯不合理的低價轉讓財產、以明顯不合理的高價受讓他人財產或者為他人的債務提供擔保，影響債權人的債權實現，債務人的相對人知道或者應當知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

第五百四十條　撤銷權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

第五百四十一條　撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

第五百四十二條　債務人影響債權人的債權實現的行為被撤銷的，自始沒有法律約束力。 ^[2] 

《合同法》頒佈實施後，最高人民法院1999年12月29日又發佈了《關於適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》，對合同法規定的合同保全制度作了明確和細化，將有助於人們在審判實踐中更好地理解和適用合同保全制度。

（一）把握代位權的行使要件

1.合法性。債權人對債務人的債權合法，是行使代位權的首要條件。即債權人與之債務人之間存在合法的債權債務關係，債權人對債務人享有合法的債權。同理，債務人對次債務人的債權也必須是合法的債權。如果因為賭博、買賣婚姻違法行為形成債務，或因違法合同被認定無效、合同被撤銷、已過訴訟時效等，債權人就不能行使代位權。

2.因果性。債務人怠於行使到期債權，對債權人造成損害，這是構成代位權的實質要件。合同法解釋第13條規定：“合同法第73條規定的債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”總之，只要對債權人造成損害的事實是因為債務人怠於行使其到期債權而導致的，債權人就可以行使代位權。

3.期限性。即債務人的債權已經到期，這是行使代位權的時間界限。一般認為，債權人行使代位權，必須兩個債權均已到期，即債權人享有的債權和債務人享有的債權均已到期，不可或缺。

4.貨幣性。依照合同法解釋的精神，人們理解債務人怠於行使的到期債權並非是指所有的任何性質的債權，而是限於具有金錢給付內容的到期債權。這主要是因為非金錢給付內容的權利行使代位權對於債權的保障意義不大並且程序複雜，也有過多幹預債務人權利的嫌疑。

上述四點被有的學者稱為代位權行使的積極要件。同時，代位權行使的消極要件則是指債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。因為這些權利往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，同債務人的生活密切相聯繫，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。合同法解釋第12條規定了基於扶養、撫養、贍養、繼承關係產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫卹金、人身傷害賠償、安置費等權利，這些都不屬於代位權的標的。對此，在審判實踐中應該引起人們的重視。

（二）撤銷權的行使要件

1.客觀要件；撤銷權的行使首先要求債務人實施了一定的處分財產的行為，處分財產的行為主要有放棄到期債權、無償轉讓財產、在財產上設立抵押、以明顯不合理的低價出讓財產等。當債務人採取上述不正當或非法方式轉移財產，導致債務人事實上的資不抵債，明顯損害債權人的合法權益，債權人才能行使撤銷權。

2.主觀要件；債務人實施處分財產行為時或債務人與第三人實施民事行為時具有惡意，一方面，債務人必須具有惡意，另一方面，要求第三人也具有惡意。