先佔

羅馬法學家認為，如果人類果真能夠生活在“自然”的制度下，“先佔”必將成為他們的實踐之一。“先佔”是一個手續程序，通過這個手續程序，原始世界的“無人物件”在世界歷史中即成為個人的私有財產。從法制史上看，“先佔”最初給予一種針對世人來説是排外的但又只是暫時享有的權利，到後來，這種權利一方面保持其排外性，同時又成為永久的。在羅馬法學家的眼裏，可成為先佔的客體，即無主物的物件是極為廣泛的，如野獸、第一次被髮掘出來的寶石、以及新發現或以前從未經過耕種的土地、荒廢的土地以及地產。在以上物件中，完全的所有權為第一個佔有它們、意圖保留它們作為己有的佔有人取得。正如英國法制史大儒梅因所説：羅馬人的“先佔”原則，以及法學家把這原則發展而成的規則，是所有現代“國際法”有關“戰利品”和在新發現國家中取得主權等主題的起源。

我國在立法上沒有規定先佔制度，學者們也多認為沒有所有人的財產直接歸國家所有，而否認先佔取得。在我國，不能一概排斥先佔原則。首先，我國法律雖然沒有規定先佔制度，但也未一般性地規定無主財產歸國家所有。因此，認為無主財產一概屬於國家並無法律依據。

其次，從客觀上講，國家不可能、也沒有必要去獨佔性地支配所有的無主財產。從我國現有法律規定看，埋藏的文物、受國家法律保護的野生動物、漁業資源等重要財產依法都屬國家財產，埋藏物、遺失物、無人繼承的遺產有特殊的法律規定。這樣，在特定法律制度調整之外的無主財產範圍很少，其價值也是有限的，主要是一些廢棄物，對於這些無主財產，主要是一個廢物利用的問題，國家不必去強調自己的所有權。

最後，從我國現實生活來講，實際上存在着先佔原則。對於拋棄的廢舊物，先佔者可以取得所有權，物資回收企業也承認先佔者的這種權利。我國法律應當從現實生活出發，確認先佔制度，這樣不僅有利於社會經濟秩序，還有利於充分發揮物的效用，促進社會經濟的發展。

這裏應當指出的是，先佔取得只適用於法律對於無主財產的歸屬沒有特別規定的情形。法律如果有特別的規定，如無人繼承的遺產，就應當適用法律的特別規定，而不能先佔取得。 ^[2] 

（一）法律行為説。法律行為説強調先佔的成立，須先佔人以所有的意思佔有標的物，從而取得所有權。此説的不足是將“所有的意思”混同於“效果意思”。

（二）準法律行為説。準法律行為説認為先佔屬於以意思表示為要素，基於法律的規定而發生的取得所有權效果的制度，屬於準法律行為中的表現行為。此説無法解釋何以在沒有意思表示的事實行為中存在大量的先佔問題。

（三）事實行為説。事實行為説認為先佔中的以所有的意思同取得時效中的以所有意思一樣，非指效果意思，而是指事實上對物有完全支配管領的意思。基於先佔無主動產的事實，法律賦予佔有人取得所有權的效果。

先佔的性質屬於事實行為。法律行為與事實行為的核心區別在於：後者不依賴行為人的意圖而產生法律後果，而前者的法律後果之所以產生恰恰是因為行為人表示了這種意圖，即法律使其成為事實行為人意圖的工具。而基於先佔取得所有權，先佔人對標的物的主觀認識，存在與否,正確與否，在所不問。故採事實行為説，更為妥當。

在民法上的原意，指的是對無主物的最先佔有者可以取得該物的所有權。國內來説，不承認先佔制度，無主物、遺失物、遺忘物不能屬於拾得人（無主歸公）。在國際法上，一般指的是國家可以佔取無主地，取得對無主地的所有權。而所謂“無主地”，是指當時不屬於任何國家的土地。先佔是一個國家有意識地取得當時不在任何其他國家主權之下的土地的主權的一種佔取行為，是一種領土的取得方式。