不正當利益

“謀取不正當利益”是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定提供幫助或者方便條件。

“不正當利益”包括非法利益和其它不應當得到的利益。

非法利益是指違反法律、法規、政策，用非法手段取得的利益，非法利益不僅表現為獲取手段的非法性和不正當性，更突出地表現為利益本身的違法性，非法利益的取得侵害了國家的法律秩序即國家的利益。

其它不應當得到的利益是指非法利益以外的其它不正當利益，其利益的本身不是法律、法規、政策所禁止的，但從取得利益的手段與非法利益一樣也具有非法性和不正當性，這種不當利益的取得，侵犯的是他人應當得到的利益。所以不正當利益的本質就是利益取得手段的不正當性。

按照利益主體的確定性劃分，不應當得到的利益可分為實質上的不應當得到的利益和程序上的不應當得到的利益。

實質上的不應當得到的利益是指利益的主體已確定是他人，而你使用非法手段卻得到，使他人的既定利益受到了侵害。如甲工程隊通過正規的招標程序中標某工程，而丙工程隊行賄後，發包單位強制取消了甲工程隊的中標資格，將工程發包給丙。丙工程隊得到的工程就是一種實質上的不應當得到的利益，它侵犯了甲應當得到工程承包的利益。這種為請託人謀利手段的不正當性表現為掠奪。

程序上的不應當得到的利益是指利益的主體並不確定，誰應當得到某一利益屬於待定狀況，而你卻通過他人行使不正當手段為你得到，在得到這一利益的程序過程中往往帶有不正當行為，這種不正當行為表現為舞弊、徇私等。如甲競選某一崗位，通過他人得到了試題，使其競選成功。這種程序上的不應當得到的利益往往侵害的不是某人的既定利益，而是獲得利益程序上的公正性，從而侵犯了他人獲得利益的權利。

除上所述不應當得到的利益及非法利益外，其它應屬於應當得到的正當利益，如果利益的主體不確定，並不是他人的既得利益，行為人又是通過正當的程序和手段為請託人獲得利益，就應當是正當的利益。因此，區分正當利益與不正當利益的關鍵就是看謀取利益的手段和程序是否正當。

有觀點認為，請託人向受請託人送財物本身就是不正當手段，從而獲得了利益就是不正當利益。這實際上把行賄受賄的不正當性與謀取利益手段的不正當性相混淆，從而否定了正當利益的存在，是不符合《刑法》第三百八十八條的立法本意的。從斡旋受賄的特點來看，受請託人是通過其它國家工作人員的行為為請託人謀取利益的，那麼謀取的利益是否正當，應當從其它國家工作人員的行為是否正當來考查 ，也就是説其它國家工作人員才是行使不正當手段的主體，如果其它國家工作人員沒有侵害他人的既得利益，又沒有違反有關程序，手段正當的話，為請託人獲得的利益就屬於正當的利益。請託人與受託人收受財物行為的不正當性並不影響請託人獲得利益本身的正當性。在這種情況下，受託人收受請託人財物的行為不能認定為受賄犯罪。

如果行為人行使的手段對請託人利益的取得沒有起到實質和決定性的作用，而是憑請託人自身的實力和條件取得的，那麼行為人行使的手段就無所謂正當不正當。如李某為了招工，通過領導向招工單位説請，招工經辦人只是利用職務違反規定為李某查了考試分數，最終李某因考試成績優秀被錄用。雖然經辦人違規查分，但對李某的錄用並沒起到實質和決定作用，並不影響李某被錄用的正當性，應當屬於正當的利益。因此，為他人謀取利益的不正當手段對利益的取得究競起到什麼作用，也是判斷所謀取利益是否正當的一個重要的因素。

雖然刑法對行賄犯罪作了比較明確的規定，但在司法實踐中立案偵查的行賄犯罪案件瘳瘳無幾，對這類犯罪存在着打擊不力的問題。之所以會出現這一問題，原因之一是對“不正當利益”規定不明確，認識不統一，實踐中較難把握。鑑於這一情況，1999年3月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發出《關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱通知）。其中對“不正當利益”作了較為具體的界定。

一、從不正當利益的屬性理解，不正當利益包括實體違規和程序違規。

“實體違規”是指行賄人企圖謀取的利益本身具有違規性，也就是説“謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益”。只要行賄人意圖謀取的是上述違法的利益，該利益即為不正當利益。此利益一般表現為國家禁止性的利益和特定義務的不當免除兩種情形。

“程序違規”是指國家工作人員或有關單位為行賄人提供違法、違規或違反國家政策的幫助或者便利條件。一般來説，為行賄人提供違法、違規或違反國家政策的幫助或者便利條件，既包含實體違規也包含程序違規，在此具有一定的交叉或重合關係。但由於“兩高”《通知》第二條規定的第一種情形已經規定了實體違規，因此，第二種情形主要是指程序違規。如應當報上級批准而未報批；應當經集體研究而未集體研究；應當公開招標而未公開招標等。

二、從行賄人主觀故意理解，包括對不正當利益的確定的故意和不確定的概括的故意。

“確定的故意”是指行賄人主觀上明知請託利益實體違規，而要求國家工作人員或有關單位提供幫助或便利條件，或者明確要求國家工作人員或有關單位違反程序為其提供幫助或便利條件。

“不確定和概括的故意”是指行賄人對意圖謀取的利益在實體上是否違規，或對受賄人為其謀利的方式在程序上是否違規並未提出明確要求，具有一種只要謀求的利益能夠實現，實體和程序方面是否違規並不在乎的心態。

三、從受賄人為行賄人謀利的方式理解，不正當利益包括積極的作為和消極的不作為。

“積極的作為”是指以積極的方式為請託人辦事、謀利。如發放貸款、給予提幹、招乾等；

“消極的不作為”是指以消極的方式不履行應負有的職責或免除請託人應履行的法定義務。如不徵或少徵税款、免除兵役等。根據上述範圍，請託人通過向國家工作人員或有關單位送錢送物，謀取請託利益，大致可以分為以下幾種情況：

（一）既謀取實體違規也謀取程序違規利益。如通過有關國家工作人員擅自利用職務上的便利，如謀取偷税、漏税、少繳、不繳税款等；

（二）謀取實體違規但程序並不違規的利益。如使用虛假經濟合同，通過行賄手段騙取銀行貸款，而受賄人貸款審批手續合法，程序並不違規；

（三）謀取實體不違規但程序違規的利益；

（四）謀取實體不違規同時程序也不違規的利益。

經濟行賄是經濟往來中違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費，而以行賄論的理論表述，是行賄罪的一種特殊形式。只要行為人實施了給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的就屬於行賄，不要求“為謀取不正當利益”作為構罪要件。如何正確劃清經濟行賄與一般行賄的界限，理論界和司法實踐中認識極不統一。有的認為凡是經濟活動中給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，均屬於經濟行賄，理由是，1985年“兩高”《解答》規定在經濟活動中收受各種名義的回扣、手續費的，以受賄論，而經濟活動包括經濟管理活動和經濟貿易活動（參見陳興良主編《刑法全書》第1321頁）。經濟往來主要指平等主體之間的貿易、勞務活動，而經濟活動既包括平等主體之間的經濟往來，也包括經濟管理活動。刑法規定的是經濟往來中的回扣、手續費，而不是經濟管理中的所謂回扣、手續費等名義出現的行賄和受賄。回扣本身只產生於商品貿易流通過程中的買賣雙方，手續費、辛苦費、勞務費等則是因一定的勞務關係，由接受勞務的一方支付給提供勞務的一方的報酬。回扣、手續費等主要產生於推銷商品、採購原料、聯繫企業經營等有關業務活動。實踐中在銀行信貸、發包工程及工程驗收、決算等過程中以所謂回扣、手續費名義出現的行賄受賄問題嚴格説來，因其具有經濟管理的內容與特徵，只能屬於一般行賄範疇。

司法實踐中，有的行賄人以各種名義向國家工作人員或有關單位送錢送物進行“感情投資”，過一定時間後提出請託要求，這種情況能否認定為行賄？根據刑法主、客觀相一致的原則進行綜合分析。如果行為人開始送錢送物並無明確的請託要求，只是為了聯絡感情、交朋友，過一定時間後提出請託的，因其送錢送物時謀取不正當利益的主觀故意尚不明確，一般不能以行賄認定；但如果行賄人請託的事項早在其送錢送物之前就已產生，為以後提出請託打基礎而以交朋友、聯絡感情為名，向國家工作人員送錢送物，然後再提出請託，謀取不正當利益的，應當認定為行賄。

司法實踐中，大多數情況下行賄人謀取的不正當利益已經得以實現，但在少數情況下謀取的不正當利益沒有實現。這種情況下能否認定為行賄？對行賄人明知是不正當利益而為謀取這一利益，向國家工作人員或有關單位送錢送物的，即使不正當利益沒有得以實現也應認定為行賄。儘管這種情況下，收受財物一方的國家工作人員或有關單位可能既未答應也沒有為請託人實施謀利行為，很可能不構成受賄罪，因為行賄與受賄並不完全是對合關係，不是有行賄就必然有受賄，或者有受賄就必然有行賄。

最高人民法院　最高人民檢察院《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016年3月28日由最高人民法院審判委員會第1680次會議、2016年3月25日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第50次會議通過，自2016年4月18日起施行） ^[1] 

第七條　為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，數額在三萬元以上的，應當依照刑法第三百九十條的規定以行賄罪追究刑事責任。

行賄數額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應當依照刑法第三百九十條的規定以行賄罪追究刑事責任：

（一）向三人以上行賄的；

（二）將違法所得用於行賄的；

（三）通過行賄謀取職務提拔、調整的；

（四）向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄，實施非法活動的；

（五）向司法工作人員行賄，影響司法公正的；

（六）造成經濟損失數額在五十萬元以上不滿一百萬元的。

第八條　犯行賄罪，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“情節嚴重”：

（一）行賄數額在一百萬元以上不滿五百萬元的；

（二）行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元，並具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規定的情形之一的；

（三）其他嚴重的情節。

為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，造成經濟損失數額在一百萬元以上不滿五百萬元的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“使國家利益遭受重大損失”。

第九條　犯行賄罪，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“情節特別嚴重”：

（一）行賄數額在五百萬元以上的；

（二）行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元，並具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規定的情形之一的；

（三）其他特別嚴重的情節。

為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，造成經濟損失數額在五百萬元以上的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“使國家利益遭受特別重大損失”。