預約合同

對預約合同（或稱預約）這一法概念，目前尚無立法上明確的解釋，學理上一般將其定義為：“約定將來訂立一定契約之契約。”根據《布萊克法律詞典》的解釋，“預約（precontract），是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質相同的合同的屬性。”從這些解釋中可以發現，預約合同本身就是一種契約，只不過它的標的比較特殊，是一種訂立契約的行為，目的是確保與相對人在將來訂立特定的合同。

在民法理論上，是否任何契約都可以訂立預約合同，存在着一定的分歧。一種觀點認為，預約合同僅存在於要物契約或要式契約，對於諾成契約無從成立預約。因為要物契約是一種實踐法律行為，除雙方當事人意思表示一致外，仍須交付標的物始能成立，所以，“要物契約在未交付其標的物前，其意思表示得解為預約。”同理，要式契約因法律對合同形式的要求，當事人達成合意後，合同並不立即成立，只有符合法律規定的形式方能產生合同的效力。因此，在當事人未達到合同形式要求之前的合意，屬於預約合同。而對於諾成契約，持該觀點的學者認為，諾成契約因當事人雙方的意思表示一致而成立，即使約定內容附有始期或停止條件，也屬於本合同而非預約合同。另一種觀點則認為，凡契約均得為預約。“基於契約自由原則，當事人間自可有效約定，而且對任何債權契約均得訂立預約，不限於要物契約，在諾成契約（尤其是買賣）實務上也頗常見。”

從法制史上講，預約合同起源於要物契約，目的是為了彌補“物之交付”方能成立合同的弊端。但由於近年來對要物契約存在的合理性提出了普遍的質疑；財產性的契約均應予以“諾成化”，保留要物契約此種法制史上的殘留物，實無必要。羅馬法上規定要物契約的初衷在於這類契約多系無償，強調“物之交付”的功能是給予一方當事人一個反悔的機會，以求法律的公平性。但隨着誠信原則適用領域的不斷擴大，在“物之交付”前任由當事人隨意撤回意思表示，客觀上會損害相對人的信賴利益，而且也會成為一方當事人詐欺的工具。因此，允許在要物契約上設立預約合同，應當説是一種進步。但是，除了要物契約，對於諾成契約而言，事實上也存在着因主客觀的原因而暫時無法締結合同的情形，這時，如允許當事人對未來合同作出一種初步的安排，不僅不會損害當事人的利益，相反，使交易更趨於發達和靈活。因此所有的契約均可訂立預約合同。

在羅馬法上，雖有要物契約與諾成契約之別，但並無預約合同的觀念。立法上最早確認預約合同的，始於1804年的《拿破崙民法典》。該法典第1589條對買賣預約（promessedevente）作出了規定，認為“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣預約即轉化為買賣”；法典同時承認了買賣預約中設立定金擔保的效力。在此之後的《德國民法典》第610條規定：“合同另一方的財產狀況明顯受損害而危及返還請求權的，在發生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定。”從中推論，該法典承認了消費借貸預約。而《日本民法典》則吸收了法、德兩國民法典的經驗，既規定了買賣預約，又規定了消費借貸預約。中國台灣地區民法債編在1999年修正時，對使用借貸和消費借貸兩項要物契約作出了修改，增加了預約的規定。之所以作這樣的修改，其立法理由書認為：“預約……，通常在要式契約或要物契約始有其存在價值。”

不難看出，上述國家和地區的立法例，是將預約合同限制在了買賣或者要物契約等個別契約的範圍內。在這些國家和地區的民法結構中，似乎羅馬法上的要物契約（尤其是消費借貸），有其邏輯上的必要性及概念上的説服力，因而都沒有在債法總則編中對預約合同作出一般規定，但鑑於過分強調要物契約的剛性，可能導致締約當事人的誤解，因此，對於要物契約（如消費借貸、使用借貸）規定了預約，以緩和其要物性。

而另外一些國家和地區則採取了不同的立法例。這些國家和地區的民法承認了預約具有一般契約的屬性，在立法上將預約編排在債編總則中，規定了預約的一般條款。如《俄羅斯聯邦民法典》 、《葡萄牙民法典》 、《秘魯民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士債務法》等。中國澳門特別行政區《民法典》也採取了這一立法例，在債法卷的“債之通則”中對預約合同作出了一般規定。這一立法例無疑承認了所有的契約均可訂立預約合同。

縱觀兩種立法例，預約合同的本質仍是契約，除因其特性而不能適用於預約合同的以外，應適用關於一般契約的規定。既然是一種契約，法律上應尊重當事人之間所形成的合意，賦予其相當於法律一樣的效力。從這個意義上説，將預約合同作為一般條款規定的立法例，似乎更具充分的立法理由。正如有的學者所指出的，“預約合同不能作為典型合同規定在債法分論中，因為所有的典型合同，都是人類的類型化的交易形式，而預約合同不具有類型化交易形式的性質，它是與所有的典型合同相關的訂約程序。如果這樣理解預約合同，那麼它必須被規定在債法總論中。”儘管將預約合同理解為訂約程序，有待進一步商榷，但預約合同非類型化的觀點是值得肯定的。

如前所述，預約合同的本質為契約，因此，預約合同的成立與效力原則上適用一般契約的規定。但應注意的是，預約合同的內容是將來訂立一定合同的行為，因而在性質上它只能是諾成契約，換言之，預約合同僅須當事人意思表示一致即可成立，排除了要物契約的可能性。

在理論上，預約合同與本合同（或稱本約）的區別是十分明確的，因履行預約合同而成立的合同即為本合同。但在實務中，有時很難辨別一項合意究竟是預約合同還是本合同。例如，當事人雙方訂立了“土地使用權轉讓預約合同”，合同規定了轉讓土地的面積、位置、價款、付款方式以及辦理轉讓登記期限的具體內容，但合同中並無將來訂立土地使用權轉讓協議的約定，或者嗣後已按該合同辦理了土地使用權轉讓登記手續，則該合同雖名為預約合同，但其本質仍屬於本合同。因此，預約合同與本合同的界定，不能僅依所使用的文字或合同名稱來論斷，而應當依照當事人約定的實質內容來判斷。在判例上，中國台灣地區的法院認為，“當事人之意思不明或有爭執時，則應通觀契約全體內容定之，若契約要素業已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應認為本約。”

從上述對預約合同的概念分析中得知，預約當事人真實的意思表示是將來訂立某個特定的合同，因此，預約合同的內容應具備的要素，是嗣後當事人能據此訂立本合同。由此推斷，一項預約合同的構成同時應具備兩個基本要素：一是預約訂立本合同的意思表示；二是構成本合同要約的要求。

關於預約合同的形式，原則上與一般合同一樣，可以採取口頭、書面或其他形式訂立。但下列兩種情況須斟酌：一是要式合同的預約合同。本合同為要式合同的，預約合同是否也應當採取本合同的形式訂立，對此，通説認為應視本合同所以為要式的理由來確定。如要式的目的在於促使當事人慎重考慮為理由，如立有字據之贈與，則其預約也應解釋為須與本約採取同樣之方式；如要式的目的在於保全證據時，預約不必與本約採取同樣方式。立法上如中國《澳門民法典》第404條之一規定，預約合同適用本合同的法律規定，但當中涉及本合同方式的規定或因本身存在的理由而不應延伸適用於預約合同的規定除外。二是當事人的約定。如當事人約定的形式僅限於本合同，則預約合同不受本合同形式的影響；如當事人約定本合同的形式擴及於預約合同，則從當事人的約定。

預約合同成立後，能否產生債的效力？根據各國立法例，無論是作為一般條款的預約合同，還是作為個別契約的預約合同，事實上都賦予了債權契約的效力。例如，1977年3月，在馬來西亞商人訴三井公司（Mitsui&Co.）一案中，日本東京高等法院依照民法典對買賣預約的規定，認定了當事人間股份轉讓預約合同的效力，承認了預約義務的合法性，因此，判令被告因未履行訂立合同的義務而向原告賠償。

預約義務人違反預約合同的責任，在性質上屬違約責任。承擔責任的方式主要包括實際履行和賠償損失。需要指出的是，不同國家對實際履行的態度是不盡相同的，有的國家的法院就拒絕作出實際履行的判決，認為這有違公平原則。這一點在聯合國《國際貨物銷售合同公約》中就有所體現。因此，違反預約合同的責任能否採取實際履行的方式，取決於各國立法或者司法的態度。在承認實際履行為違約責任方式的國家，預約債權人可請求法院判令預約債務人履行訂立本合同的義務。如《俄羅斯民法典》第429條、第445項規定，當簽訂預約合同的一方當事人拒絕訂立本合同時，另一方當事人有權向法院提出強制簽訂合同的請求。芬蘭《不動產法典》第7小節對不動產預約也有類似規定。“給付之強制履行”，是債權人的權利能有效地得到實踐的一種保障機制，對預約合同的債權人而言，這一機制能保障預約合同的目的不致落空。中國澳門地區過去在實施葡萄牙民法典的制度時，將定金和違約金條款視為推定排除實際履行的一種障礙。這意味着只要當事人設定了定金或違約金條款，預約合同的當事人就有“反悔”的權利。為此，在1997年制定澳門民法典時，引入了“實際履行”的機制。當然，目前仍有少數國家保留了將定金規則替代實際履行的制度。如《法國民法典》第1590條規定：“買賣預約以定金為之者，締約當事人任何一方均得以下列方式自主解除之：支付定金者，拋棄定金；收受定金者，雙倍返還其收受的定金。”該條自1804年法典頒佈以來，一直保留至今。

對於違反預約合同而承擔賠償損失，自不發生疑問，唯獨該損失的範圍似有必要予以澄清。當一方當事人怠於按照預約合同規定的義務訂立本合同時，他方只能請求賠償因此而遭受的損害，但不能按照預定的本合同內容，請求賠償其可預期的利益。不過，當預約債務人對於訂立本合同應負遲延責任時，預約債權人仍可依一般債權規定請求損害賠償。在這裏，因預約合同一方當事人違反義務而給對方造成的損失，其性質屬於信賴利益的損失。因為當事人基於預約合同而產生的權利是對將來訂立本合同的一種期待權，預約債權人有理由相信預約債務人將來會受此約束，並基於這種信賴而行事；如果預約債務人違反義務，則必將使預約債權人蒙受不利益（如喪失交易機會等），因此，立法上對這種信賴利益應加以保護。

當然，當信賴的基礎不復存在時，不發生信賴利益的問題。這時，有關當事人可以採取相應的措施，以避免其他損害的發生。考察各國立法，大致有這樣兩種措施：一是催告，即一方當事人催告相對人於一定期間內訂立本合同。如《日本民法典》第556條之（二）規定，預約當事人未就意思表示規定期間時，預約人可以定相當期間，催告相對人於該期間內作出是否完結買賣的確答，相對人於該期間內不作確答時，預約喪失效力。二是撤銷預約。如《德國民法典》第610條規定：“合同另一方的財產狀況明顯受損害而危及返還請求權的，在發生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定。”中國台灣地區民法債編對消費借貸預約也有類似規定。

基於法律上或事實上的原因而訂立預約合同的現象在中國也普遍存在。實踐中，預約合同主要存在於土地使用權轉讓、房產購買、民間借貸、贈與、房屋租賃以及高等學校畢業生就業等合同上面。因預約合同而引起的糾紛，在對合同的性質、法律適用、責任範圍等方面，也往往引發一系列的爭議。以高校畢業生就業協議書為例，根據《全國普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》第24條的規定，“畢業生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業生就業協議書”。實踐中，各高校都按教育部下發的《普通高等學校畢業生就業協議書》的格式，要求畢業生與用人單位簽訂“就業協議書”。對這類協議書的性質、一方當事人違約後的責任等問題，在糾紛處理中並不都能很好的解決。有的將“就業協議書”按勞動合同處理；有的則認為這是一種人事分配關係，乾脆不予處理，等等。事實上，這類“就業協議書”就是一種預約合同，依照該預約合同而訂立的本合同才屬於勞動合同。

目前，中國立法上尚無對預約合同的明文規定，但從民法體系的總體架構上，中國屬於大陸法體系，承繼了傳統民法的概念、邏輯和基本原則。尤其是債法中的要物契約和要式契約等觀念和制度，在《民法通則》和《合同法》中得到了不同程度的貫徹。正是因為要物契約和要式契約的存在，使得財產性契約的規範結構呈現了多元化，僅“諾成化”的合意，並不能使要物契約和要式契約對當事人產生法律上的約束力。這樣，在客觀上因部分契約的要物性和要式性，使得當事人間的某些合意遊離於法律之外。對這些合意的任意“反悔”或者“自食其言”，也就無法尋求法律上的救濟。所造成的直接後果，是危害了契約法的基本原則和私法精神，並難免造成契約法內部結構的衝突。因此，立法上明確預約合同的地位，不僅可以彌補在要物契約和要式契約上達成的合意缺乏法律價值的漏洞，而且可以使意思自治的私法觀念貫徹契約法的始終。

鑑於市場交易的逐步發達，人們對交易方式、交易機會和交易成本的觀念也逐步趨於發達，民法應跟隨時代的步伐，體現進步的交易理念。從各國民法改革的發展趨勢看，承認契約法結構的開放性，促進交易和保護交易成為契約法的主題。雖然契約法中仍應注入社會本位價值觀，仍應注重司法干預，但立法上強調的要物性或者要式性，不應當成為當事人負擔行為的障礙，法律應當保護當事人間為訂立正式的協議而作出的種種安排。從某種意義上講，預約合同的訂立重在當事人間的信用，是信用交易的結果。在發達的市場經濟社會中，由信用交易而產生的信賴利益必須得到法律的確認和保護，否則，也會在一定程度上妨礙信用制度的建立。更重要的是，承認預約合同的效力，可以豐富契約概念的內涵，完善契約法體系的內部結構。

從預約合同的本質觀察，將預約合同編排在債編總則中，並規定其一般條款的立法例 可以採納。因為把預約合同置於類型化合同之外的做法不僅是一個立法技術的問題，更主要的是立法觀念的問題。賦予預約合同具有一般契約的屬性，無疑是基於對預約合同性質的正確理解和把握，而不是對契約法所存缺陷的簡單修補。在中國民法典的制定或者合同法的完善中，應當增加預約合同的內容，並在體系上擺正預約合同的位置，把它放在債編總則或者合同法的總則部分中進行規定。