證券交易代理

證券交易中的代理行為主要包括兩個方面：一是投資人與券商之間的代理關係，即人們熟知的證券經紀業務，另一方面則是投資者之間的代理行為。經紀不是一個準確的法律概念，通常是指由市場中介充當代理人，為買賣雙方提供信息和服務，撮合交易的一種行為。券商作為代理人，以被代理人的名義參加證券交易，交易的結果由被代理人即委託的投資者承擔。券商接受委託後，並不以自己的名義參與證券交易，不佔有證券和貨幣，也不對基於有效委託發生的交易結果負責。因此，雖然券商也向投資者提供交易條件和信息服務，但券商與投資者之間的法律關係不是行紀合同也不是居間合同關係，而是委託代理關係。證券經紀屬有償委託，佣金或手續費可以理解成委託方為代理成本支付的對價。 ^[2] 

與券商的經紀代理不同，投資者之間的委託代理可以是有償的，也可以是無償的；委託人可概指委託受託人辦理有關證券交易的一切事務，即通常所説的全權代理，而券商則不能接受投資者的全權委託。兩種代理行為的區別主要源於二者內容和範圍的巨大差異。證券交易經紀作為特殊的金融服務業，具有壟斷性，任何投資者參與證券市場交易都必須通過交易所的會員單位，自然人無法成為會員，因此，投資者有選擇會員的權利，但由券商代理參與證券交易的撮合卻是強制的。相反，投資者之間的代理則完全基於自願的委託行為，主要目的是為提高證券投資的收益或降低證券交易的成本，包括時間成本。委託的投資者是被代理人，受託的投資者即為代理人。

對券商來説，不管投資者的權利如何合法轉移和分配，被代理人和代理人都是自己的客户；但對於被代理人來説，對代理人的委託和對券商的委託，內容則有所不同，被代理人與券商的委託關係也需要通過代理人的代理行為去完成和體現。券商為適當履行代理義務，一些必要的手續不可缺少，比如根據證券賬户卡為投資者開立資金賬户、按照投資者要求傳送交易指令和成交回報、辦理股票和資金的轉提等等。上述手續，可以由投資者本人親自辦理，直接對券商進行委託，也可以委託代理人代為辦理。代理人應在委託人的授權範圍內代理委託人與券商發生關係，辦理與證券交易相關的各項事務。

在投資者之間存在委託代理關係的情況下，券商大多直接面對代理人，基本上都能嚴格按照與代理人形成的合同履行義務，但券商卻經常讓被代理人告上法庭。有的委託人認為代理行為的結果對自己不利，以無權代理為由拒絕承擔相應的法律後果；有的委託人認為代理人的行為損害了自己的利益，由於向受託人求償不便，要求券商承擔連帶賠償責任；甚至有在委託事項完成後，由於雙方利益分配不均，拿券商作替罪羊的情況。

有投資者甲欲買賣股票，因對證券市場不熟悉，與資深投資者乙口頭約定，由甲提供資金和身份證，由乙代辦開户及其他相關手續，贏利後雙方分成。乙受託後替甲開立了股東代碼卡，並以甲的名義到丙證券營業部開立了資金賬户，實際操作買賣股票並取得收益，但乙變現提款後卻將資金挪作他用，至今不能返還甲本金及應得收益。甲以其本人未到場，也沒有提供授權委託書，丙對乙擅自提取資金負有責任為由，向丙提出賠償請求。

甲的觀點得到一些人的支持。他們認為，"投資者委託買賣股票，須事先在證券經紀商處開立證券交易結算資金賬户，存入交易所需的資金。開立資金賬户時，須提交本人身份證和證券賬户卡。如系替他人代辦開户手續，還應提交委託人簽署的授權委託書和身份證。授權委託書應載明授權內容，並由授權人簽字。個人投資者如果委託他人買賣證券，必須有書面委託書，並且出示委託人、受託人的身份證件"。我們對此有不同看法。

根據《民法通則》的規定，委託代理的授權行為可以用書面形式、口頭形式或者任何其他形式，除非法律規定必須用書面形式的。《合同法》第10條就合同的訂立也有類似的規定。

對證券交易代理的授權行為，法律並未作出特別規定，因此我們可以認為，以口頭或其他非書面形式進行證券交易代理授權是合法的。雖然提供經公證的授權委託書會減少日後客户之間產生爭議的可能，降低券商的經營風險，但不能就此認定只有授權委託書才能證明代理行為有效，關鍵還在於代理人的行為應當讓第三人有理由相信他具有代理權。事實上，如果僅要求由受託人提交經委託人簽署的授權委託書，券商的審查僅限於形式，對委託書的真偽根本無法辨別，沒有實際意義；而如果要求所有授權委託書都經過公證，則相關費用的激增勢必影響股票交易的方便與快捷，與委託代理提高民事流轉效率的初衷相違，缺乏可操作性。

我們認為，在沒有新的政策法規出台之前，以"三證"齊全作為客户之間委託代理關係成立的標準是比較合理的。"三證"是人們對居民身份證、證券賬户卡和資金賬户卡的簡稱。證券營業部在接受投資者的各項委託時，需要對"三證"進行驗對；如系他人代辦，還應提交受託人即代辦人的身份證，但券商對投資者之間委託關係是否成立的認定義務僅限於此。也就是説，如果代理人能夠提供齊備的"三證"，並提供代理人本人的身份證明，券商有理由相信代理人具有完全的代理資格，應當允許代理人像被代理人一樣行使各項權利，除非被代理人本人在與券商簽訂委託協議時就對代理人的權限進行了規定。這樣規定的現時合理性起碼有以下幾個方面：

證券賬户卡和資金賬户卡分別起到證明投資者股票和現金數量的作用，配合身份證就能對股票和現金等財產進行處分，是極其重要的財產權利憑證。投資者本人對"三證"有妥善保管的義務，如果不是委託他人代為處理有關證券交易的事務，則不應將證券賬户卡和資金賬户卡連同身份證一起交與他人。民法理論中，一般認為不動產的出售、出租或者就不動產設定抵押權的行為應當取得特別授權，以加強對被代理人的保護，而證券資產是典型的動產，其出售和質押並不需要特別的授權，因此，"三證"等權利憑證的交付具有證明投資者與代理人之間概括委託的效力。

在與證券交易相似的其他財產權利處分行為中，人們已普遍接受以權利憑證和被代理人身份證明作為委託關係成立的標準。1993年3月1日國務院發佈施行的《儲蓄管理條例》第29條規定："未到期的定期儲蓄存款，儲户提前支取的，必須持存單和存款人的身份證明辦理；代儲户支取的，代支取人還必須持其身份證明。"而郵政匯兑業務領取匯款的手續也規定，"委託他人代領時，可憑收款人有效證件及代領人有效證件，由代領人簽章領取"。

以“三證”完整交付作為委託成立的標準與現有法律法規也沒有衝突，隨着中國證券市場的發展，這種判斷標準已逐步為廣大證券投資者接受和認可。以代理開户為例，《深圳證券交易所登記業務指南》規定，投資者買賣上市證券，應開立證券賬户。境內個人投資者需提交身份證及複印件，填寫申請表；由他人代辦的，還應提交代辦人身份證及複印件。

投資者在券商處開立資金賬户與在登記機關開立證券賬户沒有本質區別，代理人持被代理人身份證代辦開户手續，形式合法有效，應當受到支持和保護。

當然我們並不否認，持有股東“三證”的人並不都是合法取得授權的代辦人，表象和實質可能出現偏差。比如股東的“三證”是代辦人以詐欺方式取得，他們之間並無委託代理關係；出現超越代理權或代理權已經終止的情況時，代辦人的無權代理行為也可能給股東本人造成損失。問題的焦點是受損害的投資者能否以此為由拒絕承擔無權代理行為的後果，甚至要求券商承擔連帶賠償責任？要回答好這個問題，有必要對錶見代理這一法律概念進行簡要分析。

表見代理是指在無權代理的情況下，善意第三人即相對人在客觀上有充分理由信任無權代理人具有代理權，而與其實施法律行為，該法律行為的效果直接由被代理人承擔。我國《民法通則》沒有明確承認表見代理，但在無權代理的部分條款有類似的規定。1999年10月1日起施行的《合同法》第49條則明確規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

表見代理從本質上屬於無權代理，只是由於某種特殊的原因能夠產生與有權代理相類似的法律後果，但與一般的無權代理有明顯的區別。一般的無權代理只有經過代理人的追認，被代理人才承擔代理行為的法律責任，法律充分保護被代理人的利益。表見代理中，法律首先要求被代理人承擔無權代理的法律後果，且不以被代理人是否有過錯為前提，然後才是被代理人和代理人之間的內部關係。表見代理如果給被代理人造成損失的，可以向代理人追償，但法律着重保護善意第三人的合法權益以及交易的安全。

表見代理問題往往是在法律行為產生爭議時才被提出，對被代理人多產生不利後果，因此表見代理不能濫用，其構成要件相當嚴格。首先，被代理人與代理人之間有某種聯繫緊密的表象，掩蓋了無權代理的實質，致使第三人確信無權代理人具有代理權。其次，第三人須為善意且無過失。如果第三人明知行為人沒有代理權仍與其實施民事行為，即為惡意；第三人應當知道而不知，則為過失。但對於第三人是否具有惡意或過失，否定表見代理的被代理人具有舉證責任。

我們知道，介紹信、印章、證明和蓋好公章的空白合同，並不是嚴格意義上的授權委託書，但在經濟實踐中起到了證明代理權的作用。把這些證明文件交予或借予他人進行民事活動，儘管被代理人沒有明確授予行為人代理權，但客觀上致使第三人相信行為人有代理權，因此如果第三人據此與行為人實施民事行為，構成表見代理。與上述情況類似，證券賬户和資金賬户雖然也不是授權委託書，但起到了證明代理權的作用，如果投資者把"三證"交予他人，客觀上使券商相信代辦人有代理權，並據此接受代辦人指令辦理證券交易相關事物，也應當構成表見代理。

在前面提到的案例中，各方行為符合表見代理的構成要件，應當適用表見代理的規定，只要被代理的投資者甲不能舉證券商丙有惡意或過失，則應當由甲對乙的交易及提款行為承擔後果，再就爭議部分向無權代理人乙進行追償。

從司法實踐看，基於對投資者弱勢地位的同情，訴訟中的判決結果大多加重了券商的義務，較少採用表見代理的觀點。但我們認為，如果把"三證"齊全的情況全部按照無權代理來處理，消極影響很大。作為被代理人的投資者可以追認或拒絕追認，如果拒絕，無權代理行為確定無效，作為善意第三人的券商只能要求無權代理人承擔責任。這種規定將善意第三人置於非常不利的境地，被代理人可以根據自己的利益得失作出選擇，有利則追認，無利則拒絕追認且不承擔任何責任。由於對無權代理的法律後果可以進行事後選擇，被代理人沒有任何風險可言，他們不太可能積極採取措施去防止無權代理的發生。因此如果法律片面強調保護被代理人利益，不利於積極防止無權代理的出現，並且有可能給惡意的被代理人予可乘之機，甚至助長金融詐騙等犯罪行為的發生，對經濟秩序的穩定和交易的安全帶來損害。

證券營業部丁推出開户優惠計劃，50萬元開户可借用電腦一套，但借用期間客户資金不得提轉，除非歸還電腦或累積成交量達到1000萬元。甲乙二人合謀欲騙取電腦，先以甲為被代理人、乙為代理人開立賬户，轉入足額的資金和股票，"三證"手續齊全，丁據此借出電腦一套，由代理人乙代簽借用協議並領取電腦。不久，甲本人持"三證"前來辦理轉款手續，聲稱對借用電腦一事不知曉，要求丁解除對其賬户的凍結，並將資金全部轉走。

從這個案例可以看出，如果完全否定表見代理在證券交易中的適用，即使券商已經按照市場慣例對投資者身份進行認定，並盡到小心謹慎的義務，但對類似的轉嫁風險或金融詐欺行為仍無能為力。對像券商這樣的第三人來説，避免實際損害的唯一措施就是加強自我保護意識，增加對代理人代理資格的審查。這樣可以減少無權代理發生的機會，但勢必影響代理制度作用的發揮，降低整個社會經濟活動的流轉效率。即使是有權代理且第三人有理由相信代理人擁有代理權，為保證交易的安全和穩定，第三人可能不得不另外投入大量精力去確認代理人的代理資格，在證券交易中就可能演變成事無鉅細都強制使用經公證的授權委託書，大大增加投資者的交易成本。因此我們認為，證券交易中的表見代理實際存在，有條件地適用具有積極意義。

研究證券交易代理行為還不能不提到證券交易實名制的問題。所謂實名制，就是用真實姓名實施民事法律行為，其基本要求就是名義主體與實際主體的一致，也就是説，名義主體應當是民事行為法律後果的實際承擔者。我國從2000年4月1日起實施個人存款賬户實名制，要求個人在金融機構開立存款賬户辦理儲蓄存款時，出示本人法定身份證件，使用身份證件上的姓名，金融機構要按照規定進行核對，並登記身份證件上的姓名和號碼，以確定儲户對開立賬户上的存款享有所有權。過去金融機構為儲户開立賬户辦理存款業務時，既不需要儲户持身份證件，也不要求其使用真實的姓名。施行個人存款賬户實名制的主要目的是為了保證個人存款賬户的真實性，保護存款人的合法權益。

考慮到部分儲户因種種原因不能親自到金融機構辦理存款的實際情況，《個人存款賬户實名制規定》同時規定了代理存款制度。實名制施行後，代理他人在原賬户辦理第一筆存款或新開立個人存款賬户時，代理人除應當持被代理人的法定身份證件外，同時還要持代理人的法定身份證件辦理；以後在該賬户再次存款時，不用持代理人和被代理人的身份證件。

由於證券交易賬户的開立必須使用法定身份證件，以化名或假名開户的情況幾乎不可能，在這種情況下，假借他人賬户進行證券買賣而實際控制人 隱身於代理人的現象非常普遍。大量名義上的個人投資者既不提供資金來源，也不承擔交易結果，給市場監管行為造成了極大不便，也導致假冒個人投資者申購新股、操縱證券交易價格等違規行為屢禁不絕。

中國證監會1996年發佈的《關於嚴禁操縱證券市場行為的通知》指出，嚴禁任何單位以個人名義在證券交易登記機構開設股票賬户。1997年《關於嚴禁國有企業和上市公司炒作股票的規定》要求國有企業和上市公司只能在交易所開設一個股票賬户(A股)， 必須用本企業(法人)的名稱。嚴禁國有企業和上市公司以個人名義開設股票賬户或者為個人買賣股票提供資金。《證券法》則明確要求證券從業人員不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票；同時要求證券公司自營業務必須以自己的名義進行，不得假借他人名義或者以個人名義進行。

應當説，證券交易代理行為的確為一些違規行為的實施提供了便利，但不能將委託代理行為與實名制對立起來。從上述一系列規定我們可以發現，對正當的證券交易代理行為，法律法規從未進行任何限制。管理層需要打擊和控制的是一些特殊主體的證券交易行為，因為這些非法行為可能嚴重損害證券市場秩序和其他投資者利益。這些特殊的投資者為逃避監管，經常會採用交易代理的合法形式來達到非法目的。但各種違規行為不是代理行為的必然結果，不能就此否定證券交易代理行為的積極作用。與代理存款制度類似，證券交易的實名制不能排斥合法的代理行為，而應逐步限制純粹的賬户借用行為，嚴厲打擊那些特殊的借用人。此外，對違規行為的調查和認定應及早引入實際控制人的概念，使幕後的違法者不能再借助代理行為的掩護逃避懲罰，監管和處罰變得更加精準，證券市場變得更加有序。

幾點建議

由上文分析可知，代理行為對降低交易成本、提高流轉效率具有顯著的作用，但代理行為本身如果得不到有效的指引和規範，不僅極易造成委託雙方的糾紛，還有可能淪為違規者利用的工具。因此，我們有必要對代理行為進行規範，根據不同情況採取不同措施，在被代理人利益、善意相對人利益、民事流轉效率和證券市場秩序之間尋找最佳平衡點。

為加強投資者利益的保護，減少代理糾紛的機率，促進證券市場的健康發展，由中國證券業協會制定的經紀業務指引可要求強制使用授權委託書，否則券商不予辦理相關業務；為減少投資者的負擔，授權委託書無須公證，但應由委託人在券商處對受託人進行當面授權並簽署。如果怕麻煩，投資者可進行概括委託，授權開户以後所有證券交易事務由代理人全權辦理，比如明確約定憑代理人身份證明和自己的"三證"即可辦理資金和股票的轉提；如果求保險，投資者可選擇每次委託事項單獨授權，除首次開户預留手籤式樣外，本人可以不親自到場，由券商每次對委託書的手籤進行核對。這樣可確保授權是被代理人真實意思表示，投資者本人對證券投資行為知曉並認可。當然，券商有義務在概括委託時向投資者本人進行必要的風險提示。

對經紀業務指引出台前業已完成的代理開户行為，如果沒有委託人當面簽署的授權委託書，可由證券業協會發布公告，要求委託雙方在規定時間內去券商處補籤委託書，對代理人進行明確的授權。如果既不補籤委託書，又將"三證"交予他人，券商可視持證人為合法的全權代理人，持證人的行為結果由投資者承擔。此舉可督促投資人行使權利，有利於防止無權代理的發生。此外，公告及平時的風險教育中應向投資者強調"三證"的重要性，提醒投資者妥善保管，減少他人利用"三證"損害投資者利益的機會。

對已經完成的交易、提款等實體處分行為發生的爭議，應該根據行為發生時"三證"是否齊備來確定券商的責任。代理人"三證"齊備且投資者設有密碼保護的，應當適用表見代理的規定；若"三證"不齊或者密碼不符而最終發生了損害結果，則券商應該就疏忽大意的過失承擔連帶責任。（註明：本詞條依據於海南國投 魏古明 先生的文章）