禁令

jìn lìng

名詞

⒈一般是指執法當局責令被申請人停止或者不得為一定行為的命令。

侵權案件中的禁令，在中國是指法律和司法解釋規定的責令停止侵權行為。

廣義的禁令也包括執法當局責令被申請人必須為特定行為的命令，即強制令，中國民事訴訟法規定的先予執行的一些情形就屬於這種強制令。

⒉禁令包括最終禁令（也稱永久禁令）和臨時禁令。

臨時禁令在英美法系和大陸法系一般被稱為中間禁令或者初步禁令。

根據中國相關司法解釋，臨時禁令有附期限的禁令和不附期限的禁令兩種。而永久禁令（即判決停止侵權）則應當在對案件所涉事實和法律問題進行全面審查後作出並在該裁判內容依法生效後予以執行，不屬於臨時措施制度範疇。

⒊知識產權訴前臨時措施制度

2005-9-6

最高人民法院知識產權審判庭高級法官 郃中林

知識產權由於其無形性導致其亦具有容易被侵犯、損失難以計算和彌補的性質。對知識產權的及時、有效的保護，必須最大限度地減少權利人的損失，必須避免因時間拖延給權利人帶來重大的乃至不可彌補的損失。知識產權的臨時措施制度特別是訴前臨時措施制度，就是基於這種需要而設計的一種救濟制度。它對於及時、有效保護知識產權，具有舉足輕重、無可比擬的重大意義，成為多數國家知識產權法制的當然選擇。

《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs 協定）第三部分第3節專門規定了知識產權執法中的臨時措施制度，其中第50條之1規定：“司法機關有權責令採取迅速和有效的臨時措施以便：（a）防止侵犯任何知識產權，特別是防止貨物進入其管轄範圍內的商業渠道，包括結關後立即進入的進口貨物；（b）保存關於被指控侵權的有關證據。” 正是基於TRIPs 協定的這一規定，中國在2001年11月正式成為WTO成員國之前，通過修改相關的知識產權單行法，在中國全面確立了知識產權的訴前臨時措施制度。

知識產權的訴前臨時措施制度在中國實施的時間雖然很短，但法院已經受理並裁決了一大批案件，初步的司法實踐已經證明了這一救濟制度的時效性和有效性。然而，由於立法相對比較原則，已有的最高法院的司法解釋重點也是解決有關程序性問題，對於是否應當採取相關措施的具體判斷標準等實體性問題，仍然是當前中國法院面臨一個普遍性難題。在這方面，其他國家特別是英美法系和大陸法系的一些代表性國家的立法和司法判例可以提供許多有益的借鑑。

臨時措施制度是指在對案件所涉事實和法律問題進行全面審查並作出具有執行力的終局決定之前，由於案件的具體、特殊的緊急情況而由執法當局對權利人所給予的臨時性的救濟措施。

臨時措施是對民事權利的臨時救濟措施，但不是民事責任承擔方式，也不是民事制裁措施。

一般多見於知識產權案件適用，但不僅限於對知識產權的救濟，其他民事權利也應當可以尋求並獲得這種救濟。

⑴緊迫性：TRIPs 協定第50條之2規定：“在適當時，特別是在任何遲延可能對權利持有人造成不可補救的損害時，或存在證據被銷燬的顯而易見的風險時，司法機關有權採取不作預先通知的臨時措施。”也就是説，只有在案件情況緊急的情況下才可以適用，一般包括兩種情形：一是，侵權人正在實施或者即將實施侵權行為（即發侵權），如不及時制止將會使權利人的合法權益受到難以彌補的損害；二是，證據可能滅失或者以後難以取得。

⑵被動性：應權利人申請採取，執法當局一般不得依職權採取（在中國，法院在訴中可以依職權進行財產保全和證據保全）。

⑶臨時性：非終局性結論，可在訴前和訴中任何程序和階段（包括二審程序和再審程序）提出申請並決定採取，也可依據情況變化隨時撤銷。

⑷即執性：一旦作出立即執行，不因提起復議（或者上訴）而中止其效力。

⑴按照臨時措施內容一般可分為：臨時禁令、財產保全和證據保全三種。

禁令一般是指執法當局責令被申請人停止或者不得為一定行為的命令。侵權案件中的禁令，在中國是指法律和司法解釋規定的責令停止侵權行為。廣義的禁令也包括執法當局責令被申請人必須為特定行為的命令，即強制令，中國民事訴訟法規定的先予執行的一些情形就屬於這種強制令。禁令包括最終禁令（也稱永久禁令）和臨時禁令。臨時禁令在英美法系和大陸法系一般被稱為中間禁令或者初步禁令。根據中國相關司法解釋，臨時禁令有附期限的禁令和不附期限的禁令兩種。而永久禁令（即判決停止侵權）則應當在對案件所涉事實和法律問題進行全面審查後作出並在該裁判內容依法生效後予以執行，不屬於臨時措施制度範疇。

⑵按照臨時措施採取的時間可分為：訴前臨時措施和訴中臨時措施兩種。訴中臨時禁令在中國民事訴訟法上屬於先予執行的一種情形。

⑶按照採取臨時措施執法主體和程序的不同可分為：民事程序的臨時措施（即司法臨時措施）和行政程序的臨時措施（即行政執法臨時措施，廣義上也包括海關的邊境執法臨時措施）。

⑷按照採取臨時措施之前是否通知被申請人可分為：僅憑單方申請採取的臨時措施和通過雙方程序（聽證）採取的臨時措施。財產保全和證據保全一般是僅憑單方申請採取的臨時措施。

訴前民事程序的臨時措施最為重要、特殊和值得研究，其中又以訴前禁令為要者。訴中臨時措施一般均規定於各國民事訴訟程序法中。

中國訴前臨時措施制度僅存在於知識產權領域，且主要是指法院採取的臨時措施，包括訴前責令停止侵權行為（臨時禁令）、訴前財產保全和訴前證據保全措施。

知識產權訴前臨時措施制度起源於英國，均是通過判例法確認的救濟措施，主要包括中間禁令、訴前財產保全和訴前證據保全三種。這三種措施中國的訴前臨時措施制度基本上是相對應的。禁令在英國曆史上是由衡平法院發展出來的一種由法院以自由裁量給予的救濟，其目的在於彌補普通法法院所給與的法律救濟的不足。它包括中間禁令和終局禁令。一項經單方程序作出的中間禁令一般僅持續一個星期左右時間，直到雙方聽證再決定是否繼續該項禁令，如是否需要持續到正式庭審。

美國法律將禁令視為一種“非常的法律救濟”，即，是一種必須嚴格依據法律才能給予當事人的救濟。在美國，禁令一般包括臨時限制令（TRO / temporary restraining order） 、初步禁令（preliminary injunction）和永久性禁令（permanent injunction）。《美國民事訴訟法》第65條規定了前兩種中間禁令。臨時限制令（TRO）一般在單方程序中作出並且僅在一個非常有限的時間內有效，如10天左右，直到雙方到場進行全面審查聽證。臨時限制令可以僅憑單方申請而作出。初步禁令（preliminary injunction）的持續有效時間較長但仍然不是終局性的。

《法國新民事訴訟法典》第484條至第492條是關於“臨時裁定”（Ordonnance de référé）的一般規定，第808至811條是關於法國大審法院（Grand d‘Instance）臨時裁定的內容。它規定，應一方當事人的請求，另一方當事人到場或對其傳喚後，法律賦予並非受理本訴訟的法官立即採取某種必要措施的權力。“為防止即將發生的損失，或者為制止明顯非法的擾亂，大審法院院長得始終緊急規定採取保全措施，或者規定採取必需的恢復原狀措施”。但是“在所有緊急情況下，大審法院院長得緊急命令採取不會遇到嚴重爭議的任何措施”。這就是所謂“裁定命令的措施不得觸犯重大的爭端”的原則。可見臨時裁定程序中的法官的權力是很有限的。原則上他不得就權利存在與否作出裁決，因此有人稱之為“浮薄”的管轄權。第812條規定，大審法院院長在法律有專門規定的情況下得依申請受理。由於案情要求，不能經對席審理而採取緊急措施時，大審法院院長得依申請作出裁定，採取任何緊急措施。《法國知識產權法典》對知識產權案件中的臨時措施制度也作出了規定。例如，第716—6 規定，受理侵權訴訟的法庭庭長得依緊急訴訟程序臨時禁止被告繼續被指控的侵權行為，並判逾期罰款或者判令為繼續其行為提供擔保以賠償商標所有人或專用權受益人的損失。要求禁止令或被告提供擔保的，只有在實質訴訟可能成立並且在商標所有人或專用權受益人得知侵權事實短時間內起訴的方予准許。法官可要求原告提供擔保供其敗訴時以賠償被告之損失。第716—7規定，註冊申請人、註冊商標所有人或專用權受益人得依大審法庭應請求開具的命令，要求任何執達員在他指定的專家配合下，或者對他認為非法標有、銷售、提供的商品或服務作詳細筆錄並扣押少量樣品，或者進行實際扣押。法庭庭長可要求申請實際扣押者提供擔保以供其敗訴後賠償被告損失。自扣押之日起15天內扣押申請人沒有提起民事或刑事訴訟的，扣押自動失效，並且不影響他人可能提出的損害賠償要求。

在德國法律中，行為保全的內容內含於假處分（einstweilige Verfugung）中。《德國民事訴訟法》第940條規定，因避免重大損害或防止急迫的強暴行為，或因其他原因，對於有爭執的法律關係，特別是繼續性的法律關係，有必要規定其暫時狀態時，可以實施假處分。假處分的具體內容由本案法院自由裁量，它包括但不限於命令對方當事人為一定行為或禁止對方當事人為一定行為，並且原則上不因對方當事人的反擔保而撤銷。在緊迫的情形下，可以不經言辭辯論作出裁決。德國民事訴訟法關於假處分規定的一個顯著特點在與它強調假處分程序的獨立性。雖然假處分是在第八編強制執行中規定的，但它並非執行程序，而是簡化了的加速判決程序，其訴訟標的是要求擔保之權利，而非債權本身，假處分的請求並不中斷債權本身的訴訟時效，假處分的裁決也對本案主訴程序也沒有任何的拘束力。

法律基礎

1、國際法：TRIPs協定

TRIPs協定無疑是規範國際知識產權的最重要的國際條約。TRIPs協定不僅涉及對各國知識產權實體法規範的要求，而且也包含對各成員國國內執法程序規範的要求。其中關於臨時措施的制度的規定，是TRIPs協定的最主要的特色之一，也是個成員國的最基本的執法義務。協定第三部分專門規定了“知識產權的實施”，其中第3節專門規定了 “臨時措施”（即第50條）， 另外在第4節“與邊境措施相關的特殊要求”的第51條規定了“海關中止放行”（應權利人請求採取措施）、第58條規定了“依職權的行動”（依職權採取措施）。

一般來講，國際條約可以成為中國法的一種淵源。然而，對於TRIPs協定，與大多數國家一樣，根據中國入世的承諾，中國也採取轉化為國內法的辦法予以執行。也就是説，中國法院在審理知識產權案件時必須依據中國國內知識產權相關立法的規定，而不會直接援引TRIPs協定的規定。

2、國內法：法律、行政法規和司法解釋

臨時禁令制度（即申請訴前責令停止有關行為）和訴前證據保全制度在中國僅為知識產權案件所特有。但作為臨時措施制度重要內容的財產保全制度和訴訟中的證據保全制度，在中國入世修改知識產權法律之前早已存在和執行。根據1991年民事訴訟法，在包括知識產權案件的所有案件中均可以採取訴前財產保全措施和訴訟中的財產保全和證據保全措施。另外，民事訴訟法第九十七條是關於訴訟中的先予執行制度，根據該條第（三）項關於“因情況緊急需要先予執行的”規定，在知識產權民事案件中也可以採取訴中禁令。

2000年8月25日修訂並於2001年7月1日起施行的中國專利法第六十一條在中國首次建立了訴前禁令制度，同時進一步明確了專利案件的訴前財產保全制度。2001年10月27日修訂並於同年12月1日起施行的商標法和2001年10月27日修訂並於同日起施行的著作權法重述了專利法第六十一條規定的訴前禁令和訴前財產保全制度（商標法第五十七條、著作權法第四十九條），同時首次在中國明確建立了訴前證據保全制度（商標法第五十八條、著作權法第五十條）。2001年10月1日起施行的集成電路布圖設計保護條例規定了訴前禁令與訴前財產保全制度。

為適用法律和完善訴前臨時措施制度，根據上述立法，中國最高法院作出若干司法解釋，對申請人的資格、管轄和受理、證據提交、擔保、裁定時限和內容、複議申請的審查、禁令解除、申請錯誤賠償、禁令有效期和違反禁令的責任等一系列具體問題作出了規定，也進一步完善了訴前財產保全制度，同時明確當事人也可以在起訴時或在訴訟中申請這些臨時措施。主要的司法解釋有兩個：一是，《最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（即專利禁令解釋） ；二是，《最高人民法院關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（即商標禁令解釋）。另外，《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 第三十條第二款也規定，法院在著作權案件中採取訴前措施，參照商標禁令解釋的規定辦理；《最高人民法院關於開展集成電路布圖設計案件審判工作的通知》 也指出，對申請法院採取訴前責令停止侵犯布圖設計專有權行為措施的，應當參照專利禁令解釋執行。

專利法和集成電路布圖設計保護條例均未規定訴前證據保全制度，因此權利人不能單獨申請訴前證據保全，這與著作權法、商標法的有關規定確實不協調。但2001年6月和10月通過的《最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》和《最高人民法院關於開展集成電路布圖設計案件審判工作的通知》對此作了一定突破，規定人民法院在執行訴前停止侵權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全。即，允許申請人在申請訴前臨時禁令的同時，申請證據保全；也只有在訴前臨時禁令申請成功並且在執行該禁令的過程中同時進行證據保全。

在現有法律框架下，在不正當競爭案件和植物新品種侵權案件中申請訴前責令停止侵權行為和訴前證據保全沒有法律依據。在有關法律法規沒有修改或者司法解釋予以明確之前，在不正當競爭案件包括侵犯商業秘密糾紛和植物新品種侵權案件中尚不能採取訴前責令停止侵權行為和訴前證據保全的措施。因此，只能在立案受理後，也就是説可以在起訴時或者訴訟中，申請禁令和證據保全的臨時措施。

總之，中國的訴前臨時措施制度的法律基礎可以簡單歸納列表如下（有：表示有專門規定）：

專利 商標 著作權 布圖設計 植物新品種 不正當競爭

訴前禁令 有 有 有 有 無 無

訴前財產保全 有 有 有 有 依民訴法 依民訴法

訴前證據保全 可與禁令同步 有 有 可與禁令同步 無 無

（二）知識產權訴前臨時措施案件程序問題

1、申請人資格

依據有關知識產權法律的規定，有權申請法院採取訴前臨時措施的人只能是權利人和利害關係人。根據專利和商標禁令解釋的規定，利害關係人包括知識產權許可合同的被許可人、知識產權財產權利的合法繼承人。獨佔許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他許可合同的被許可人在權利人不申請的情況下，可以提出申請。所謂權利人不申請包括權利人明確表示其不申請，也包括在被許可人要求或通知權利人單獨或共同提出申請的情況下，權利人未在合理期限內予以答覆或者拒絕提出申請。

2、管轄與分工

根據民事訴訟法和有關知識產權司法解釋，訴前禁令和訴前證據保全案件，由侵權行為地或被申請人住所地具有相應的專利、商標、著作權案件管轄權的法院管轄。訴前申請停止專利侵權、財產保全案件，屬於專利糾紛案件。專利案件 和布圖設計案件必須由最高人民法院指定的有管轄權的法院管轄。由於沒有金額爭議，均應當由中級法院或者依法指定的具有知識產權案件管轄權的基層法院管轄。

對訴前財產保全案件，應當執行民事訴訟法及其司法解釋的相關規定，包括級別管轄、專屬管轄的規定，以及《最高人民法院關於如何理解《關於適用若干問題的意見》第31條第2款的批覆》（法釋[1998]5號） 和《最高人民法院關於訴前財產保全幾個問題的批覆》（法釋[1998]29號）。

對於法院間因管轄發生的爭議，包括因同一法律事實或者同一法律關係產生的確認不侵權訴訟 、侵權訴訟和訴前臨時措施案件，有關法院要及時依法協商或者報請共同上級法院指定，按照受理在先的原則確定管轄，並將在後受理案件依法移送合併審理。

對於訴前臨時措施案件在法院內部的受理分工，由於案件專業性較強，特別是訴前禁令案件與侵權案件的性質相似，審查和判斷的標準和內容基本相同，需要專業法官及時審查決定。為此，2004年成都會議已經明確，這類案件由法院立案庭審查立案後應當立即移交負責知識產權審判的業務庭，由專業審判人員進行實體審查，確保在法定期限內作出決定。

3、文件與證據―形式要件

⑴文件－書面申請狀

根據有關司法解釋，訴前禁令書面申請狀應當載明：（一）當事人及其基本情況；（二）申請的具體內容、範圍；（三）申請的理由，包括有關行為如不及時制止，將會使權利人或者利害關係人的合法權益受到難以彌補的損害的具體説明。

訴前保全證據書面申請狀應當載明：（一）當事人及其基本情況；（二）申請保全證據的具體內容、範圍、所在地點；（三）請求保全的證據能夠證明的對象；（四）申請的理由，包括證據可能滅失或者以後難以取得，且當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的具體説明。

⑵證據

TRIPs協定要求申請人提交的證據應當是涉及以下兩個方面的“任何可合理獲得的證據”。一是證明申請人為權利持有人的證據。當然，要證明是權利持有人，同時必須證明其權利的真實有效性。二是證明申請人的權利正在受到侵犯或此種侵權己迫近的證據。另外，根據TRIPs協定第50條之5，“執行臨時措施的主管機關可要求申請人提供確認有關貨物的其他必要信息。”如認定有關貨物系假冒品的鑑證書。

根據有關司法解釋，申請人提出訴前禁令申請時，應當提交下列證據：（一）證明權利主體以及權利真實有效的證據。商標註冊人應當提交商標註冊證；專利權人應當提交包括專利證書、權利要求書、説明書、專利年費交納憑證等的文件，申請涉及實用新型專利的，申請人還應當提交國務院專利行政部門出具的檢索報告；著作權人和鄰接權人應當提交能夠證明其系權利人的證據，包括涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等。利害關係人應當提交許可合同、在行政主管機關備案的證明材料及權利證書複印件；未經備案的應當提交權利人的證明，或者證明其享有權利的其他證據。排他許可合同的被許可人單獨提出申請的，應當提交權利人放棄申請的證據材料；權利的繼承人應當提交已經繼承或者正在繼承的證據材料。（二）證明被申請人正在實施或者即將實施侵權行為的證據，包括被控侵權產品，專利案件還應當提交專利技術與被控侵權產品技術特徵對比材料等。

申請訴前證據保全應當提交證明權利主體以及權利真實有效的證據。

申請訴前財產保全除提交證明權利主體以及權利真實有效的證據以外，還應當提交證明案件情況緊急，不立即採取財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的證據或者具體説明。

域外證據應當根據民事訴訟證據規則辦理法定的證明手續，特別是涉及權利主體身份的證據，一般均應當辦理法定的證明手續。但對於域外形成的物證和視聽資料，包括公開出版物，證據的真實性一般比較可靠，原則上可以直接認定其證據的形式合法性，重點審查其內容的可採性，無需辦理法定的證明手續。特別是在專利和著作權案件中，會較多涉及境外公開出版物，一概要求辦理證明手續，並不現實。但是，對方當事人提出異議並能夠舉證證明境外公開出版物的真實性存在問題，而且提供該證據的一方不能有效反駁的，則應當辦理法定的證明手續。

4、擔保、追加擔保與反擔保

⑴擔保要求和形式

根據民事訴訟法和知識產權司法解釋的有關規定，訴前禁令和訴前財產保全的申請人必須提供擔保；申請訴前保全證據可能涉及被申請人財產損失的，法院可以責令申請人提供相應的擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請；申請人提供保證、抵押等形式的擔保合理、有效的，法院應當准許。

法院確定訴前禁令案件擔保的範圍時，應當考慮責令停止有關行為所涉及的商品銷售收益，以及合理的倉儲、保管等費用，停止有關行為可能造成的合理損失等。訴前財產保全案件申請人提供擔保的數額應相當於請求保全的數額。

對價值較大的物證採取保全措施，一般應當責令申請人提供相應的擔保。

對擔保形式主要是審查其有效性，對資信良好的企業提供的信用擔保，經審查可予認可；擔保金額的確定要合理，以足以彌補因申請錯誤造成被申請人損失和支付相關費用為限。

有的法院要求申請人在裁定之前交納一定數量的保證金，並輔以其他保證方式。在通知被申請人後或者在執行裁定過程中，也可以要求雙方協商確定因採取臨時措施可能給被申請人造成的損失額的計算方法，如按日定額計算，並以此作為申請人應當繳納的保證金的計算依據。發現申請人提供的保證金不足的，要求其追加擔保，否則立即解除臨時措施。這樣既可以保證申請人能夠及時獲得臨時措施，也可以防止當事人濫用權利。而且，這種雙方確認的計算方法也可以作為侵權訴訟中計算賠償額的依據。

⑵追加擔保

根據有關司法解釋，在執行訴前禁令裁定過程中，被申請人可能因採取該項措施造成更大損失的，法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，可以解除有關停止措施。

⑶反擔保

根據有關司法解釋，訴前禁令裁定所採取的措施，不因被申請人提供擔保而解除。但申請人同意解除的除外。這明顯不同於財產保全措施可以因提供反擔保而解除，禁令的目的在於防止給權利人造成難以彌補的損害，這不是僅用金錢賠償就可以彌補的。

5、裁定與通知

⑴裁定時限

根據有關司法解釋，法院接受訴前禁令申請後，經審查符合關於應當提交的證據的要求的，應當在48小時內作出書面裁定。專利禁令解釋第九條第二款規定，法院在前述期限內，需要對有關事實進行核對的，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問，然後再及時作出裁定。這主要是考慮到專利案件的複雜性，“然後再及時作出裁定”意味着法院可以在48小時以後作出裁定，但要求法院必須在48小時內傳喚單方或進行雙方聽證，然後儘快作出裁定。

根據民事訴訟法和有關司法解釋，訴前財產保全和訴前證據保全案件，法院接受申請後必須在48小時內作出裁定。

⑵單方程序/雙方程序作出裁定

根據中國有關立法和司法解釋，訴前臨時措施可以僅通過單方程序而作出。在訴前臨時措施申請的審查過程中是否需要通知被申請人和是否舉行聽證，主要要看判定侵權可能性的難易程度和有關證據是否充分可靠。一般情況下，證據保全和財產保全措施都是通過單方程序，在不通知被申請人的情況下作出。

⑶裁定的範圍

根據有關司法解釋，法院作出訴前禁令或者訴前保全證據的裁定事項，應當限於申請人申請的範圍。根據民事訴訟法第九十四條，財產保全限於請求的範圍，或者與本案有關的財物。證據保全的對象一般多為被控侵權物或者被申請人的財務賬冊等能夠證明侵權成立或者確定損害賠償數額的證據。

⑷裁定的通知

根據有關司法解釋，法院作出訴前禁令裁定等，應當及時通知被申請人，至遲不得超過5日。

⑸裁定的效力與執行

根據民事訴訟法和有關知識產權司法解釋，訴前臨時措施裁定作出後應當立即開始執行。在對訴前禁令和訴前財產保全裁定，在複議期間也不停止執行。結合有關禁令司法解釋應當至遲不得超過5日通知被申請人的要求，至遲應當在裁定作出後5日內開始執行。

6、複議

根據有關司法解釋，當事人對訴前禁令裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日內申請複議一次。

根據民事訴訟法第九十九，當事人對財產保全的裁定不服的，可以申請複議一次（沒有期限的限制）。

對於訴前證據保全裁定，尚無是否可以申請複議的規定。但從正當程序要求處罰，不排除當事人提出異議的權利，法院對當事人的異議也應當審查並作出答覆。

對訴前禁令裁定和訴前財產保全裁定提出複議的當事人，除了被申請人，也可能是申請人，如申請人的申請內容被駁回或者未得到全部支持。

7、裁定的解除與延長

⑴必須解除

根據民事訴訟法和有關知識產權司法解釋，申請人在法院採取訴前臨時措施後15日內不起訴的，法院應當解除裁定採取的措施。

⑵可以解除

根據有關知識產權司法解釋，法院責令申請人追加相應的擔保而申請人不追加擔保的，可以解除有關停止措施。但並不產生必須解除的後果。

複議後也可以解除。

⑶期限屆滿的自動解除與延長

根據有關知識產權司法解釋，訴前禁令裁定的效力一般應維持到終審法律文書生效時止。法院可以根據案情，確定訴前禁令的具體期限；期限屆滿時，根據當事人的請求及追加擔保的情況，可以作出繼續禁令的裁定。

8、申請人不起訴或申請錯誤的賠償責任

根據有關知識產權司法解釋，申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的法院起訴請求申請人賠償，也可以在申請人提起侵權訴訟中提出損害賠償請求，法院可以一併處理。

不論是哪一種訴前臨時措施，只要申請人沒有按期起訴或者是其申請錯誤，造成被申請人損失，均應承擔賠償責任。所謂申請錯誤，包括申請人所可能承擔的敗訴風險。

⑵賠償程序

被申請人應當通過提起訴訟來主張權利，不能要求直接將申請人提供的擔保財產交付被申請人。法院也必須應被申請人的請求而不能夠自行決定給予被申請人賠償。

⑶賠償訴訟管轄

對訴前禁令和訴前證據保全引起的賠償訴訟，按照侵權訴訟確定管轄，也可以與申請人提起的侵權訴訟併案審查處理。依據民事訴訟法司法解釋第97條，當事人申請訴前財產保全後沒有在法定的期間起訴，因而給被申請人造成財產損失引起訴訟的，由採取該財產保全措施的人民法院管轄。

9、被申請人違反裁定的後果

根據有關知識產權司法解釋，被申請人違反法院訴前禁令或者保全證據裁定的，依照民事訴訟法第一百零二條規定處理。也就是説，這屬於“拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的”情形，法院可以根據情節輕重對訴訟參與人或者其他人予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。如果是單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。南京市中級法院曾在一案中對被申請人違反臨時禁令繼續生產出口被控侵權產品的行為，對被申請人單位和法定代表人分別予以罰款和司法拘留的處罰。

1、對採取訴前禁令和訴前財產保全措施的判斷

對於採取訴前禁令和訴前財產保全措施，三部知識產權法規定的實質條件是：“有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害”。根據商標禁令解釋第十一條和專利禁令解釋第十一條，法院對當事人提出的對訴前禁令的複議申請應當從以下方面進行審查：（一）被申請人正在實施或者即將實施的行為是否侵權；（二）不採取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；（三）申請人提供擔保的情況；（四）責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。

根據上述規定，無論是採取訴前禁令還是採取訴前財產保全，無論是在對申請進行審查並作出首次裁定過程中還是在對複議審查過程中，其實體審查判斷標準都要全面考慮以上四個方面的因素，特別是要考慮侵權的可能性和損害的不可彌補性。

對於“是否侵權”的判斷， 並非要求法院在對侵權案件進行全面審查或者實體審查之前就對侵權問題做出明確結論性判斷，而是要求法院要判斷被申請人構成侵權的可能性或者侵權的極大可能性，或者説僅僅是對侵權問題的一個初步判斷。對侵權的可能性的判斷既要考慮侵權判斷複雜性（難易程度），同時也要考慮權利的有效性和穩定性。一般專利案件比較複雜，需要慎之又慎。在國外，專利案件一般也較少採取臨時禁令。商標和著作權案件的侵權問題一般相對比較直觀，容易判斷，特別是商標假冒和盜版案件，一般可以考慮採取臨時措施。實用新型和外觀設計專利的穩定性較差，更需要慎重審查決定。最高法院於2003年12月3日作出的（2003）民三他字第9號常州華生公司與伊萊利利公司案指定管轄通知指出：“……採取訴前責令停止有關行為的措施涉及雙方當事人重大經濟利益，既要積極又要慎重，要重點判斷被申請人構成侵權的可能性。特別是在專利侵權案件中，如果被申請人的行為不構成字面侵權，其行為還需要經進一步審理進行比較複雜的技術對比才能作出判定時，不宜裁定採取有關措施；在被申請人依法已經另案提出確認不侵權訴訟或者已就涉案專利提出無效宣告請求的情況下，也要對被申請人主張的事實和理由進行審查，慎重裁定採取有關措施。”

2、對訴前證據保全申請的審查判斷

商標法和著作權法對訴前證據保全申請的條件規定為，“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下”。司法解釋未再對此作進一步的細化。根據TRIPs協定關於採取臨時措施“保存證據”的要求，“證據可能滅失或者以後難以取得”，主要應當是指被申請人可能銷燬、隱匿證據，包括一旦知悉被控侵權時即有可能銷燬、隱匿證據。

應當注意，訴前證據保全的目的是“為制止侵權行為”。因此，也要考慮侵權的可能性，防止當事人濫用權利，逃避舉證責任。證據保全可能導致當事人在證據上利益不平衡，但一般不會直接涉及到當事人的經濟利益或財產損害。

中國知識產權司法保護的目標之一是，“要通過加大司法保護力度，努力營造一個權利人依法維權積極，法院審理裁決及時公正、執行措施得力有效，侵權人侵權必受懲處，他人不敢為、不願為、不能為的良好的知識產權司法保護環境。”

根據2004年全國法院知識產權審判工作座談會（成都會議）精神，當前和今後一個時期中國知識產權審判工作的一些基本指導思想是：“充分發揮知識產權審判職能作用，積極受理並及時正確審理各類知識產權案件，重視綜合運用各項訴訟制度和執法措施，加大對侵權行為的制裁力度，加強審判監督和業務指導，確保知識產權司法保護執法標準的統一和執法結果的協調。” 簡言之，就是要加大保護力度，提升保護水平。“要發揮民事審判在知識產權司法保護中的導向和基礎地位作用，努力通過民事訴訟解決絕大多數的知識產權糾紛。”“要重視並依法適用訴前臨時措施和訴中財產保全、先予執行等訴訟措施，及時制止侵權行為，有效防止權利人損失擴大。”

訴前臨時措施涉及雙方當事人重大經濟利益和市場競爭條件，要準確理解和把握有關規定精神，統一執法原則和標準。最高人民法院已經通過會議和個案批覆等，一再強調中國法院對執行訴前臨時措施制度的基本態度—既要積極又要慎重。積極是指受理案件要積極，審查要迅速，採取措施要及時。慎重是指對申請的審查要仔細，程序要合法，採取的措施要適當，避免適用措施不當而損害被申請人的利益。也就是説，採取訴前臨時措施，既不能因受理或審查上的原因拖延時間，造成知識產權權利人損失的擴大；也不能審查不嚴，程序違法，措施不當，導致被申請人的合法權益受到損害。

整體上，人民法院重視並積極、慎重地適用訴前責令停止侵權行為（訴前禁令）、訴前財產保全和訴前證據保全等臨時措施和訴中財產保全、先予執行等訴訟措施，及時制止侵權行為，有效防止權利人損失擴大。據對北京、上海、廣東、江蘇、山東、浙江等六省市的不完全統計（尚無全國司法統計結果），自專利法、商標法、著作權法修訂以來至2004年11月，共受理訴前禁令和訴前證據保全的申請257件（廣東、山東和上海受理申請較多，分別為100件、77件和40件），依法支持183件，駁回申請14件，申請人撤回申請60件，實際支持率（不包括撤回申請的案件）達到92.89%。與發達國家或其他主要知識產權法域相比，這一比例也是相當高的。

⑴常州華生製藥有限公司與（美國）伊萊利利公司專利侵權指定管轄請示案：最高法院通過對本案的批覆明確了一些實體判斷的基本原則。最高法院指出，“採取訴前責令停止有關行為的措施涉及雙方當事人重大經濟利益，既要積極又要慎重，要重點判斷被申請人構成侵權的可能性。”

⑵申請人呂學忠、蕭朝興與被申請人上海長江服裝機械廠“縫紉機用拉布裝置的安裝裝置”實用新型專利訴前責令停止侵權行為案：申請人申請對正在“2003年中國國際縫紉設備展覽會”參展的被申請人的涉嫌仿冒產品下達訴前禁令，上海市第一中級法院審查認為符合法律規定，在24小時內作出裁定，責令被申請人立即停止在該展會上宣傳、銷售PS、PF、PL型同步牽引機的行為，並於同日執行了該裁定。

⑶申請人日本島野株式會社與被申請人慈溪市某車輛配件公司等專利訴前責令停止侵權行為案：2004年8月5日，申請人向寧波中院提起訴前停止侵犯專利權行為申請，要求責令被申請人停止製造、銷售、許諾銷售侵犯其專利權的自行車配件，並封存用於製造侵權產品的生產線、生產模具和庫存產品。浙江省寧波市中級法院及時對申請人的申請進行審查，在申請人提供擔保的情況下，認為該申請符合中國專利法第六十一條和最高法院相關司法解釋的規定，在48小時內作出裁定：責令停止製造、銷售等有關配件，扣押配件產品目錄，並複製相關財務賬冊等。該裁定立即被執行。

⑷美國萬寧藥業有限公司訴天津萬寧保健品公司不正當競爭案：2005年2月6日，天津市第二中級法院在原告提出申請後24小時內作出證據保全裁定並予立即執行，對被告的賬冊、銷售發票、倉單、經營記錄等材料進行扣押。

1、英美等國法院對採取臨時禁令的基本考慮

在美國法院，是否予以臨時禁令救濟主要考慮以下四點因素：⑴是否會對申請人（或者原告）造成難以彌補的損害；⑵如果不採取禁令對申請人（或者原告）造成的損害要嚴重於如果採取禁令可能對被申請人（或者被告）產生的損害；⑶申請人（或者原告）勝訴的可能性較大；⑷對公共利益的損害。對於難以彌補的損害的判斷並不是一個抽象的問題，它是法官根據實際案件情況，就未來損害賠償的所作出的一種法律判斷。在1995年Roper Corp. V. Litton Systems， Inc案中，美國聯邦巡迴上訴法院曾經指出，如果專利權人能夠通過提出專利有效性和存在侵權行為的理由來證明其勝訴的可能性，法院就推定構成不可彌補的損害。按照美國的有關判例，原告甚至可以以專利產品的銷售期短為由主張構成“難以彌補的損害”，如涉及到計算機系統等。特別值得注意的是：如果原告延誤提交臨時禁令請求達到一定的程度，法院將很有可能會視之為不構成“難以彌補的損害”，從而作出不利於原告的裁決。通常，延誤的時間可從原告首次得知被告的侵權行為開始計算，或者從被告的侵權行為首次嚴重影響原告的信譽開始計算。具體到延誤多長時間才被認為是“延誤”的問題，則依各案而定。一般，如果以與被告和解而延誤時間作為理由，法院通常能夠予以接受。

在英國，中間禁令的基本原則是在American Cyanamid v Ethicon 案和後來的Series 5 Software v Clarke 案中確立的。後者強調禁令的授予是法官基於涉案全部事實的自由裁量權，不存在授予或者不能授予的絕對的規則。法官一般要考慮以下步驟作出決定：⑴法官首先要考慮申請人是否有遲延，即其最早何時知道侵權或者侵權威脅的存在。如果申請人在知道後提出申請有遲延，就説明本案並非如此緊急或者十分重要需要前期禁令。⑵是否存在一個需要審理的重大問題（serious question）。因此，申請人提供全部證據就至關緊要。在註冊申請階段，申請人至少要能夠説明這是可爭議的案件，但不一定必須是勝券在握的案件。⑶接下來法官要考慮各種因素，但主要是經濟因素。如果通過正常的審判賠償足以救濟申請人的權利而且被申請人能夠支付該賠償，則會拒絕下達禁令。⑷如果通過正常程序的賠償不足以救濟申請人，下一個問題就是申請人的損失是否足以補償被申請人因不正當的禁令所造成的損失（即被申請人在禁令下達之後但最終證明該禁令不應當下達期間的損失，一般計算至正式庭審）。如果申請人的損失大於被申請人的損失，則會下達禁令。⑸如果對賠償是否足以救濟申請人的問題有很大的疑慮，就要從衡平（balance of justice or balance of conveniemce）的角度考慮問題，包括以下三個具體問題：①禁令的下達或者拒絕是否會引起更嚴重的困境，如在經濟上或其他方面；②禁令對第三人包括對消費者的影響；③禁令的下達或者拒絕是否極有可能會使現狀得以維持。⑹如果從衡平的角度也難以作出判斷，則法庭將轉向考慮雙方勝訴的可能性。在American Cyanamid v Ethicon案中，法官曾經暗示不應當考慮勝訴的可能性，但後來的Series 5 Software v Clarke案中，法官卻認為這是主要應考慮的因素，看能否通過“令人信服的證據”（credible evidence）得出一個清楚的看法（clear view）。如果在涉及根本性問題的證據上有衝突，導致法官不能得出勝訴可能性的清楚的看法，一般就不會下達禁令。

英國司法實踐中，基於權利人的金錢損失可以計算而認為權利人的損失可以通過賠償來得到充分的救濟，許多禁令申請被拒絕。但在一些案件中，法官也下達了禁令，不允許被申請人在專利到期之前通過蓄意侵犯專利權而建立“橋頭堡”（bridgehead），將這種行為視為是為了獲得競爭有時的“跳板”（springboard）。

對上述的American Cyanamid案的判斷標準也有一些例外。⑴當侵權行為在實體審理之前就會停止時，對申請的審查極有可能解決全部程序問題，此時法庭必須十分謹慎地審查雙方各自的理由。⑵對不經通知採取的搜查令和財產扣押令，要求有十分強有力的證據證明是一個表面證據確鑿的案件。⑶對於要求被申請人必須作為（而非禁止其為一定行為）的強制令，申請人必須證明有極大的可能性一個相似的命令即使通過正式審判中也會被下達，但是如果雙方對命令所依據的事實有很大的爭議時，就不能下達這種命令。

2、英國關於證據保全的司法實踐

在英國，證據搜查令（Anton Piller order）是一種民事搜查許可證（civil search warrant），最早是在Anton Piller v Manufacturing Porcesses 案中建立的一套規則。一般只有在證據很可能即將被銷燬或者隱匿時（likely to be destroyed or hidden imminently），法庭才會下達證據搜查令。申請人必須向法庭提交以下足以支持其所主張事實的證據：⑴有非常強有力的證據證明本案是一個其通過審判可以獲得最終救濟的表面證據確鑿的案件（a very strong prima facie case）；⑵有很強的證據證明被申請人擁有或者掌握着涉及其侵權責任的證據；⑶有證據證明如果被申請人銷燬或者隱藏該證據將導致申請人受到嚴重損害；⑷有證據證明存在如果被申請人收到通知後就會銷燬或者隱藏有關證據的真正風險（a real risk），如，被申請人以前的不檢點的行為或者有犯罪意圖。

申請人負有不論是否對自己有利，必須全部而且誠實地披露所有與其申請有關的事實和問題的義務。否則，法庭將拒絕或者解除搜查令。

搜查令下達之後，申請人及其訴訟律師還負有以下義務：⑴由一名訴訟律師將該搜查令和申請人所有證據的複製件送達被申請人。⑵告知被申請人其有權獲得法律服務並給予其合理時間獲得這種法律服務；⑶用簡單易懂的語言向被申請人解釋搜查令的內容和後果；⑷對在搜查期間獲得和檢查的所有財物作出詳盡的記錄；⑸妥善保管通過搜查令獲得的任何材料。近些年，對程序的要求更加嚴格，比如要通過獨立的訴訟律師參加搜查並且作出搜查令的執行報告。

搜查令的內容非常詳細簡要具體指明需要搜查的文件或財物，被搜查人的經營地點和地址以及搜查的時間等。也會要求被申請人披露有關搜查對象的去向，有時還要求被申請人披露其同夥的身份和地址，如侵權產品的供應商、分銷商和零售商等。被申請人如不執行這些內容，就構成藐視法庭罪。

在執行證據搜查令時，如果發現沒有在搜查令中予以指明的證據材料，在沒有獲得法庭同意之前，不得扣留或者也不得在以後使用這些證據材料。但是在條件允許並且申請人保證將隨後提出書面申請並附加證據的情況下，申請人可以通過電話請求法庭擴大證據搜查範圍。

執行搜查令時要考慮被申請人的可信度和性格（credibility and character）。在被申請人有可能採用暴力的場合，訴訟律師可以通知警察到場，但必須向被申請人説明為何要警察到場。

一般來講，在搜查令執行完畢之後約一個星期將舉行聽證（on notice hearing）。被申請人在聽證之前就可以提交自己的證據並申請修改或者撤銷搜查令。

訴前臨時措施的制度效用的充分發揮有待於相關可操作性規則和判斷標準的不斷統一、明確和完善，也期待該制度適用領域的全面擴展。通過研究和總結自身的司法實踐，同時借鑑外國的立法和司法經驗，至少在以下兩個方面還應當有所作為：

1、統一和完善知識產權訴前臨時措施制度。

⑴明確採取訴前臨時措施的實體判斷標準，並進一步完善採取訴前臨時措施的操作程序、法律後果和責任承擔。

應當強調訴前臨時措施的採取是法官基於涉案全部事實的自由裁量權，不存在必須採取或者不得采取的絕對規則，既做到及時地避免損害的發生或擴大，同時又能夠充分防止濫用訴權，最終實現公正和效率的統一。在考量因素上，法官既要考慮侵權（勝訴）的可能性和損害的不可彌補性，也要注意考量社會公共利益，同時要考慮當事人之間訴訟利益的平衡。總之，是否採取訴前臨時措施，應當是法官在綜合考慮全案的各種因素之後所能作出的傾向性的判斷，而非無可爭辯的終局性裁決。

對於侵權可能性，仍然應當是首先要考慮的問題，而且應當作為採取臨時措施的一項必要條件來考慮。只有侵權成立的可能性極大或者至少説很大時，方可考慮採取。當對侵權成立與否的判斷十分困難時，則不宜採取禁令性措施。

在判斷“難以彌補的損害”（即損害的不可彌補性）時，要注意單純的財產損失本身不當然構成難以彌補的損害，而商譽損害則一般屬於難以彌補的損害。要特別注意考慮訴訟時效狀況，看申請人主張權利是否及時，即考慮其在何時知道或者應當知道權利受到侵害或者面臨侵權威脅。據從知悉侵權行為的存在到提出申請的時間間隔較長的，就可以推定案件情形對申請人而言並非緊迫，不會是“難以彌補的損害”。

對擔保的要求既不能過於寬鬆，也不能過分的嚴格。擔保應當有效、可靠、合理，並且足以彌補可能給被申請人造成的損失和支付相關費用。

對公共利益的考量，不僅應當考慮下達禁令是否損害社會公共利益，也要考慮如果不下達禁令是否在不僅損害權利人利益，也同時損害社會公共利益。如果不下達禁令會同時損害社會公共利益時，一般應當考慮下達禁令。要考慮消費者的利益和對第三人的影響。

⑵在不正當競爭案件和植物新品種侵權案件中建立訴前禁令和訴前證據保全制度；明確專利侵權和植物新品種侵權案件的獨立的訴前證據保全制度。

2、在修改中國民事訴訟法時予以統一規範，統一規定並明確擴展至對其他民事權利的救濟，至少應作為對所有類型知識產權的臨時救濟措施予以統一規定。