強制許可

<相關專利法法條>專利實施的強制許可

第四十八條具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施該發明專利或者實用新型專利的強制許可。

第四十九條在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。

第五十條一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴於前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據後一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。

在依照前款規定給予實施強制許可的情形下，國務院專利行政部門根據前一專利權人的申請，也可以給予實施後一發明或者實用新型的強制許可。

第五十一條依照本法規定申請實施強制許可的單位或者個人，應當提出未能以合理條件與專利權人簽訂實施許可合同的證明。

第五十二條國務院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應當及時通知專利權人，並予以登記和公告。

給予實施強制許可的決定，應當根據強制許可的理由規定實施的範圍和時間。強制許可的理由消除並不再發生時，國務院專利行政部門應當根據專利權人的請求，經審查後作出終止實施強制許可的決定。

第五十三條取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨佔的實施權，並且無權允許他人實施。

第五十四條取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。

一是未能在合理長的時間內獲得這種許可時的強制許可。《專利法》第48條規定：“具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施該發明專利或者實用新型專利的強制許可”。 《專利法實施細則》第72條規定：“自專利權被授予之日起滿3年後，任何單位均可以依照專利法第48條的規定，請求國務院專利行政部門給予強制許可。請求強制許可的，應當向國務院專利行政部門提交強制許可請求書，説明理由並附具有關證明文件各一式兩份。國務院專利行政部門應當將強制許可請求書的副本送交專利權人，專利權人應當在國務院專利行政部門指定的期限內陳述意見；期滿未答覆的，不影響國務院專利行政部門作出關於強制許可的決定。”　　

二是國家作出緊急狀態等非常情勢的強制許可。《專利法》第49條規定：“在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。”　　

三是促進新發明實施的強制許可。《專利法》第50條規定：“一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型在技術上先進，其實施又有賴於前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據後一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。在依照上款規定給予實施強制許可的情形下，國務院專利行政部門根據前一專利權人的申請，也可以給予實施後一發明或者實用新型的強制許可。”　　《專利法》第51條規定“依照本法規定申請實施強制許可的單位或者個人，應當提出未能以合理條件與專利權人簽訂實施許可合同的證明”。該條規定了強制許可的申請人的 舉證責任。　　

（二）程序　　

《專利法》第52條國務院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應當予以登記和公告。　　

給予實施強制許可的決定，應當根據強制許可的理由規定實施的範圍和時間。強制許可的理由消除並不再發生時，國務院專利行政部門應當根據專利權人的請求，經審查後作出終止實施強制許可的決定。　　

（三）限制和補償（報酬）⑧　　

《專利法》第53條規定：“取得實施強制許可的單位和個人不享有獨佔的實施權，並且無權允許他人實施。”　　

《專利法實施細則》規定，國務院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應當限定強制許可實施主要是為供應國內市場的需要。強制許可涉及的發明創造是 半導體技術的，強制許可實施僅限於公共的非商業性使用，或者經 司法程序或者 行政程序確定為反競爭行為而給予救濟的使用。　　

《專利法》第54條規定：“取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。”《專利法實施細則》第73條規定，依專利法第54條，請求國務院專利行政部門裁決使用費數額的，當事人應當提出裁決請求書，並附具雙方不能達成協議的證明文件。國務院專利行政部門應當自收到請求書之日起3個月內作出裁決，並通知當事人。　　

（四） 司法審查　　

《專利法》第55條規定了強制許可的司法審查，“專利權人對國務院專利行政部門關於實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關於實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴”。　　

二、我國立法與Trips協定的差異之處　　

1、工業品外觀設計能否作為專利權

如今，大多數國家都保護工業品外觀設計。對工業品外觀設計，巴黎公約作為一項最低要求，規定各成員國都必須給予保護。但巴黎公約並沒有具體要求採用什麼樣的法律去保護。在有些國家，工業品外觀設計與“實用藝術品”（即版權法的保護對象）被視為一律。工業品外觀設計可以説是“工業版權”的第一個保護對象，也是其出現的第一個推動因素。　　

早在1806年，法國就頒佈了工業品外觀設計專門法，給它以 工業產權的保護。但很多 美術創作成果同時符合1806年法和1793年法國版權法的保護要求，如何區分哪些外觀設計只能由工業產權法保護而不能受版權法保護，這成了個難題。直至1968年，英國頒佈了一部“外觀設計版權法”，“特別工業版權”的概念正式出現了。此後，一些國家在工業品外觀設計的保護上效仿了英國的作法（如新加坡、德國）。知識產權協議在專門把工業品外觀設計的保護加以強調的同時，又允許各成員自由選擇以什麼樣的法律加以保護。在我國，工業品外觀設計適用《專利法》來保護。但我國稱這種權利為“專利”，當前至少產生了一種副作用。有人獲得 外觀設計專利後，就在其銷售的產品上標出“已獲專利”，卻很少有標出“已獲外觀設計專利”的，這在某種程度上欺騙（至少是誤導）了消費者。因為消費者往往把“專利”等同於“發明專利”。而在其他國家，則不會出現此類問題，因為在那“外觀設計權”不被稱為“專利”。⑨　　

2、對工業品外觀設計是否應採用強制許可　

Trips協定並未提及工業品外觀設計的強制許可，而在多數以工業產權法保護外觀設計的國家，並不允許對外觀設計採用 強制許可制度。我國專利法也只規定了對發明專利和實用新型專利的強制許可。但協議允許成員對工業品外觀設計權給予一定限制，但該限制必須符合三個前提：　　

（1）它們必須是為保證第三方的合法利益不至於受到外觀設計專有權不應有的影響。　　

（2）不能妨礙有關設計的正常使用，包括不能妨礙合法的被許可人的利益。　　

（3）不能超過合理限度，以致損害權利人的利益。　　

實踐中，我國只對發明專利、實用新型專利、版權等可以採用強制許可，從不對 商標權、外觀設計專利權採用強制許可。而Trips協定既沒有明文禁止，也無明文允許，留下了一個值得探討的問題。　　

註釋：　　

① 鄭成思：《知識產權法——新世紀初的若干研究重點》， 法律出版社2004年版，第278頁。　

② 孔祥俊：《 WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第228-229頁。　　

③鄭成思：《知識產權法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第339頁。　　

④孔祥俊：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第257頁。　　

⑤See P.Mendes da Costa,‘Patent Harmonization through GATT:TRIP or TRAP?,Patent World’,(September 1992);轉載於孔祥俊：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第258頁。　　

⑥鄭成思：《知識產權法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第339頁。　　

⑦鄭成思：《知識產權法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第341頁。　　

⑧孔祥俊：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第262-263頁；《專利法》（2000年8月25日）；《專利法實施細則》（2001年6月15日）。　　

⑨鄭成思：《知識產權法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第332頁。　　（作者單位： 江蘇省常州市 天寧區人民法院）

第五十五條專利權人對國務院專利行政部門關於實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關於實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。