商標近似

新世紀的知識經濟大潮撲面而來，知識產權問題被擺到十分重要的地位。商標是知識產權重要的組成部分，是企業乃至經濟發展的重要標誌。創立一個名牌商標難，但是保護起來就更難，這是因為商標存在着近似性。《中華人民共和國商標法》第五十二條第一項規定:“未經商標所有人的許可，不得在同一類或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標。”其中，“相同商標”即是一模一樣，沒有任何區別的商標，但是對於近似商標如何界定，《商標法》及其《實施細則》中並沒有明確的規定，只是在2002年10月16日開始實施的《最高人民法院的關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定:(一)以相關公眾的一般注意力為標準；(二)既要進行對商標的整體對比，又要進行對商標主要部分的對比，對比應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；(三)應當考慮請求保護註冊商標的顯着性和知名度。

這些認定原則的提出，無疑是巨大的進步。但是，近些年來，我國“搭便車”、“傍名牌”的不法現象還是層出不窮，各級法院和工商管理機關面對具體的商標侵權和商標異議案件處理起來還是非常棘手。而且，即使處理了，相同事實的案件卻往往會有完全不同的處理結果。這是為什麼?原因就在於對近似商標認定的標準，我國法律上沒有統一的、具體的、明確的規定。

雖然《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二項關於近似商標的含義，即“指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者各要素組合後整體結構相似，或者立體形狀與顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。”中提出的“誤認”標準，對於近似商標的認定有指導作用，但是我國商標法及相關解釋都沒有對“誤認”做出具體規定。具體司法實踐當中，法官或者工商管理機關負責人，除了個別場合以外，往往並不是通過對大量不特定的人羣進行問卷調查，最終考慮相關公眾的實際誤認程度而做出判決，而是純粹依賴於他們的主觀判斷。換言之，司法人員是以模擬相關公眾的認知能力的方式，最終做出屬於自己的獨立判斷。由於法官素質的參差不齊，對於近似商標認定的三個原則和“誤認”標準，會有不同的認識，所以，他們在審理案件時自然會用不同的標準，所以，出現相同案件不同審理結果的現象就不足為奇了。

不法商人通過攀附知名商標、魚目混珠的方式進行非法獲利的行為，不僅損害了給商標權人的正當利益，對我國平等的市場競爭環境帶來了不利影響，而且還損害了廣大消費者的合法權益。如果我國不對近似商標的認定做出客觀、合理、準確、一致的標準，那麼，利用近似商標來打“擦邊球”的不法行為還會屢禁不止。而且，入世意味着我國企業面對的將不僅僅是國內的企業，而更是大量的對知識產權法相當熟悉的國外企業，如果我國對近似商標的認定標準仍然不具體、不客觀，國內企業由於對法律認識上的盲點和誤區，就會招致不必要的官司或者遭受損失。所以，筆者正是抱着這種“祀人憂天”的想法來進行這篇論文的寫作，以期待能夠對近似商標的認定標準有一個較為系統的、全面的、客觀的論述，為我國司法機關處理打近似商標“擦邊球”的案件起到一定的參考作用。應該説，筆者對這一問題的研究有着一定的現實意義。

商標近似性認定標準問題也引起了國內一些學者和司法人員的關注，對於這個問題的探討和研究也開始廣泛而深入起來，這些研究成果無疑對於司法界有着積極的作用，同時對於筆者寫作此篇論文有着非常重要的參考價值。但是，筆者注意到，由於研究人員不同的身份及寫作目的，對於這些問題的探討和研究都各有側重點，如有的理論性較強，但缺乏具體的案例與分析，不利於民眾對於近似商標的理解和識別;有的實踐性很強，有具體的典型案例，但卻只是對某一類近似商標的列舉，缺乏具體的分析，而且沒有從宏觀上去分門別類地分析問題；有的雖然分門別類了，但是對問題的分析不夠深入，而且缺乏整體性和系統性。所以，筆者在借鑑別人現有研究成果的基礎上，對其進整理和改進。筆者採用理論和實踐相結合的方法，其中會突出案例分析的方法，從一個宏觀的角度來對近似商標的認定標準做一個全面的、分門別類的具體研究。 ^[1] 

近似商標作為商標侵權訴訟中的一個重要概念，見諸於商標法第五十二條。商標法第五十二條第(一)項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與註冊商標相同或者近似商標的行為，屬於侵犯註冊商標專用權的行為。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定，商標法第五十二條第(一)項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字、讀音、含義或者圖形的構圖及色彩，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，容易使相關公眾對商品的來源產生誤認，或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。 ^[1] 

人民法院認定商標近似按照以下原則進行：

(1)以相關公眾的一般注意力為審查標準；

(2)既要進行對商標的整體對比，又要進行對商標主要部分比對，比對應當在比對對象隔離的狀態中分別進行。

(3)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護註冊商標的顯著性和知名度。

(4)商標使用在所對應的產品。

根據國家工商行政管理總局《商標審查標準》的規定，商標近似指的是商標文字的字形和讀音、含義近似，商標圖形的構圖和着色、外觀近似，或者文字與圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標誌的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認。

商標近似的判定與 商標相同的判定類似，首先應認定指定使用的商品或者服務是否屬於同一種或者類似商品或者服務；其次應從商標本身的形和音、義和整體表現形式等方面，以相關公眾一般注意力為標準，並採取整體觀察與比對主要部分的方法，判斷商標標誌本身是否近似。具體分為三種形式商標的審查：文字商標的審查、圖形商標的審查和組合商標的審查。

（一）中文商標的漢字構成相同，僅字體或設計、注音、排列順序不同，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（二）商標由相同外文、字母或數字構成，僅字體或設計不同，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

但有下列情形之一的除外：

1、商標由一個或兩個非普通字體的外文字母構成，無含義且字形明顯不同，使的商標整體區別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務來源產生誤認的。

2、商標由三個或者三個以上外文字母構成，順序不同，讀音或者字形明顯不同，無含義或者含義不同，使商標整體區別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的。

（三）商標由兩個外文單詞構成，僅單詞順序不同，含義無明顯區別，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（四）中文商標由三個或者三個以上漢字構成，僅個別漢字不同，整體無含義的或者含義無明顯區別，容易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定是近似商標。

但首字讀音或者字形明顯不同，或者整體的含義不同，要使商標整體區別明顯，不容易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。

（五）外文商標由四個或者四個以上字母構成，僅個別字母不同，整體沒有含義或者含義無明顯區別，易使相關公眾對商品或者服務的來源容易產生誤認的，判定其為近似商標。

但首字母發音及字形明顯不同，或者整體含義不同，使商標整體區別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。

（六）商標文字字形近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（七）商標文字讀音相同或者近似，且字形或者整體外觀近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

但含義、字形或者整體外觀區別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。

（八）商標文字含義相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（九）商標文字由字、詞重疊而成，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（十）外文商標僅在形式上發生單複數、動名詞、縮寫、添加冠詞、比較級或最高級、詞性等變化，但表述的含義基本相同，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（十一）商標是在他人在先商標中加上本商品的通用名稱、型號，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（十二）商標是在他人在先商標中加上某些表示商品生產、銷售或使用場所的文字，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（十三）商標是在他人在先商標中加上直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的文字，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（十四）商標是在他人在先商標中加上起修飾作用的形容詞或者副詞以及其他在商標中顯著性較弱的文字，所表述的含義基本相同，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

但含義或者整體區別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。

（十五）兩商標或其中之一由兩個或者兩個以上相對獨立的部分構成，其中顯著部分近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

但整體含義區別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。

（十六）商標完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強的文字商標，易使相關公眾認為屬系列商標而對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（一）商標圖形的構圖和整體外觀近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（二）商標完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強的圖形商標，易使相關公眾認為屬於系列商標而對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（一）商標漢字部分相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

（二）商標外文、字母、數字部分相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

但整體呼叫、含義或者外觀區別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。

（三）商標中不同語種文字的主要含義相同或基本相同，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

但整體構成、呼叫或者外觀區別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。

（四）商標圖形部分近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

但因圖形為本商品常用圖案，或者主要起裝飾、背景作用而在商標中顯著性較弱，商標整體含義、呼叫或者外觀區別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。

（五）商標文字、圖形不同，但排列組合方式或者整體描述的事物基本相同，使商標整體外觀或者含義近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。

商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、着色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，使用在同一種或者類似商品或服務上易使相關公眾對商品或服務的來源產生誤認。2005年12月，國家工商總局商標局、商標評審委員會共同制定頒佈的《商標審查及審理標準》對商標近似的判斷標準作了具體規定。《商標審查及審理標準》第三部分“商標相同近似的審查”規定：“商標相同和近似的判定，首先應認定指定使用的商品或服務是否屬於同一種或者類似商品或者服務；其次應從商標本身的形、音、義和整體表現形式等方面，以相關公眾的一般注意力為標準，並採取整體觀察與對比主要部分的方法，判斷商標標誌本身是否相同或近似。”

《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第十條規定：“人民法院依據商標法第五十二條第(一)項的規定，認定商標相同或近似按照以下原則進行：(一)以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護註冊商標的顯著性和知名度。”

1、近似商標是與註冊商標相比較而存在，沒有註冊商標，也就沒有商標侵權行為認定中所針對的近似商標。

2、近似商標是與註冊商標不完全相同的商標。如果完全相同，也就構成了與註冊商標相同的商標，而不再屬於近似商標。

3、近似商標是與註冊商標在形狀、讀音或者含義相同或者相近的商標。如果既不相同也不相近，那就是兩個完全不同的商標，也不再存在近似商標問題了。

4、判斷近似商標時所稱的近似已達到了易造成混淆的程度，即將該商標使用在與註冊商標核定使用的商品相同或者類似的商品上，普通消費者可能會對商品的來源產生錯誤的認識。如果不會造成誤認，也不屬於近似商標了。

5、申請的商標為英文，要審查所對應的中文意思來進行比對，若英文主要構成部分有相對應的中文意思，對應的中文意思也已經有註冊在先，就屬於近似商標，如地鐵，相對應的近似商標 subway Metro 。