共同保證

共同保證除按份共同保證與連帶共同保證兩種法定類型外，還有其他諸多類型的劃分，各種類型的共同保證又因相互交叉、競合而形成頗為複雜的結構形態。不同結構形態的共同保證中，當事人之間權利義務關係及保證責任的承擔與分擔規則也是不同的。本文對共同保證的各種複雜形態及應遵循的處理規則作了解析，糾正、澄清了一些錯誤或模糊認識，並對立法的完善提出了建議。

國內學界通説，數人對同一債務的履行所提供的保證，即為共同保證。

根據各保證人的保證份額及其相互關係不同，共同保證又分為按份共同保證與連帶共同保證兩種基本形態。此種共同保證之涵義，應屬廣義。也有的學者將數人對同一債務所提供的保證稱為“數人保證”，其中，各保證人依照約定的份額對債權人承擔保證責任的，為按份保證；而各保證人對所保證之債務的履行向債權人承擔連帶責任的，方為共同保證。也即是説，共同保證僅指有連帶責任的數人保證。此可謂狹義上的共同保證。從立法例上看，上述兩種意義上的共同保證均有采用，而且採行狹義共同保證概念的立法並不在少數。甚至還有的立法例上規定：數人共同提出保證，於無特約時對債權人負連帶責任的，為共同保證（前蘇俄民法典第204條第3款）。此可謂最狹義上的共同保證。

共同保證中的“共同”，主要係指數個保證人之間有共同的利益關係，這也正是共同保證的特殊性及法律規制重點之所在，惟在連帶責任的數人保證中，保證人之間的共同關係表現的最為明顯，故將共同保證界定為連帶責任的數人保證之觀點確有一定道理。但各國的法律傳統不同，用語習慣也有差異，鑑於廣義上的共同保證概念已為中國學界普遍接受並被立法所採行，且將共同保證與數人保證視為同一意義，再分為按份共同保證與連帶共同保證兩種類型，同樣能釐清不同形式的數人保證之差異，尤其是按份的數人保證在保證份額髮生重合的情況下，也會涉及到保證人之間的內部關係。因此，中國擔保法理論及立法上所採用的廣義共同保證概念，並無不妥，可資堅持。

其一

其一，保證人為二人或二人以上。至於兩個以上的保證人是自然人、法人抑或其他組織，在所不問；數個保證人是與債權人共同訂立保證合同還是分別訂立保證合同，各保證人之間有無共同提供保證的意思聯繫，甚至是否知曉另有其他保證人，均不影響共同保證的成立。但如果兩個保證人所提供的保證一為有效、一為無效的，不能成立共同保證；兩個保證人發生合併，或者債權人於不損害其他保證人利益的前提下放棄對某一按份保證人的權利的，原來的共同保證也相應地轉化為單獨保證。

其二

其二，兩個以上的保證人所擔保的債務須為同一債務。至於其為同一債務的全部或部分，是相同部分還是不同部分，均不影響共同保證的成立。一個保證人為同一債務人的數個債務分別提供保證以及對數個債務人的同一債務提供保證，或者多個保證人分別對一個或數個債務人的不同債務提供保證的，均不符合共同保證的特徵。

正是由於同一債務的保證人為二人以上，由此形成的法律關係中既存在各保證人與債權人、債務人之間的關係，也存在數個保證人之間的關係，共同保證方構成一種具有特殊性的保證。

共同保證可分為按份保證和連帶保證。

共同保證的保證人與債權人約定保證份額的，為按份保證。按份保證的每個保證人僅就其約定的份額向債權人承擔保證責任，保證人在承擔保證責任後，也只能就其清償的債務份額向主債務人追償。

共同保證的保證人未與債權人約定保證份額或者約定不明確的，為連帶保證。連帶保證的各個保證人向債權人承擔連帶保證債務，每個保證人都有義務承擔全部保證責任，在保證債務未全部清償前，各保證人的保證責任都不能免除。連帶保證的各保證人雖向債權人負連帶保證責任，但在保證人內部之間仍依一定的份額承擔保證責任。所以，連帶保證人向債權人承擔保證責任後，可以向主債務人追償，也可以要求其他保證人清償其應當承擔的份額。各保證人應當承擔的保證份額，依共同保證人之間的約定而定；保證人之間沒有約定或者約定不明確的，應當視為各保證人平均分擔保證責任。

自羅馬法以來，各國立法上均對共同保證問題作有規定，但對於共同保證的類型與保證人之間的關係及責任分擔等問題，態度有所不同。在早期羅馬法中的允諾保證（sponsio）與誠意允諾保證（fidepromissio）中，原則上承認共同保證人的分別利益（beneficiumdivisionis），即承認共同保證人有所謂的分割抗辯權，被保證之債務到期未獲清償的，由生存的保證人按比例分擔責任，各保證人僅須就自己的份額承擔責任，其相互之間並不負連帶責任，即使有人無力清償，其應負擔部分亦不得分攤給其他保證人。其後於法學進步時期產生的誠意負責保證（fidejussio）中，對此作了修正，數保證人擔保同一債務的，除有特約者外，在被訴時，如其中有無力清償的，其份額應由其他保證人分擔。近現代立法上對共同保證人有無分割利益，態度不一，概可分為兩類：

其一

其一，承認共同保證人的分割利益之立法。法國民法典中，雖原則上規定數人為同一債務人的同一債務的保證人時，保證人各自負保證全部債務的義務（第2025條），但各保證人除非放棄分擔保證的利益，得要求債權人預先分割其訴權並縮減各保證人負擔保證的部分；保證人還有權請求宣判分割，因保證人中一人的請求而為分割宣判時，如保證人中有無清償資力者，此保證人應就無資力者所負擔的部分，按比率負保證責任，但如分割後發生無清償資力的情形時，此保證人不再負責（第2026條）；如果債權人本人自願分割其訴權時，即使在其同意分割前有無清償資力的保證人，亦不得請求取消此分割（第2027條）。可見，在法國法上，共同保證人之分割利益有預先分割、宣判分割和債權人自願分割三種情形，其效果也有差別。意大利民法典中關於數人提供的保證及其分割利益的規定（第1946條、1947條），與法國民法典略同，只是未規定債權人自願分割的情形。日本民法典中設專條規定了共同保證人的分別利益（第456條），不問數保證人對同一債務之保證系同時成立還是先後分別成立，保證人均得享有分別利益，至於分割債務的比例，如無另外意思表示，應以均等的比例分割（第427條）。

此種立法主義，不僅允許數個保證人於締結保證合同時預先約定分割保證份額（這種情況類同於中國法上所規定的按份共同保證），也允許保證人於共同保證成立後甚至於裁判時主張分割之利益，且得以該分割利益對抗債權人要求其承擔全部保證責任的請求，即享有法定的“分割抗辯權”。其目的顯然在平衡保證人之負擔，以維護保證人的利益。同時，為避免事後分割擔保責任及分割抗辯權的行使損及債權人的利益，又限定於事後提出分割利益之主張時，如遇有無清償資力的保證人之情況，其他保證人應分擔其份額。依此種承認數個保證人之分割利益的立法，保證人之間幾乎無連帶關係可言。

值得一提的是，瑞士債務法中的規定，可謂另具特色。該法第497條第1款規定，數人對於同一可分的主債務為保證者，就其負擔部分為單純保證人，就他人負擔部分為再保證人，負其責任。

其二

其二，原則上否定共同保證人的分割利益之立法。德國民法典第769條[連帶保證]規定：“數人保證同一債務，即使未共同承擔保證，也作為連帶債務人負其責任。”中國台灣民法第748條[共同保證人之連帶責任]規定：“數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。”而依其法律上關於連帶債務的一般規定，債權人得向其中一個、數個或全部債務人（保證人）同時或先後為全部或一部之給付請求，在全部債務未獲清償前，全體債務人仍負連帶責任。惟在連帶債務人（共同保證人）之內部關係上，彼此互有“分擔債務之義務”，即除法律另有規定或契約另有訂定外，連帶保證人內部應平均分擔義務；連帶保證人中的一人不能償還其分擔額時，其不能償還部分由其他有分擔義務的保證人負擔。

依此種立法之精神，數人保證可分為有分別利益的按份數人保證和無分別利益的連帶數人保證兩類，而其所謂之共同保證，系專指連帶責任的數人保證。在保證契約訂定各保證人有分別之利益的情況下，從其約定，保證人各依約定的擔保份額承擔責任，但在觀念上認為此種情形中，無保證債務之同一，故不成立共同保證（如果擔保份額有重合，則僅就重合部分成立共同保證）；如果保證契約未有另外約定，則數個保證人應連帶負保證責任。在連帶的數人保證中，於保證人內部關係上，自應有債務的分擔問題，但數個保證人內部之義務分擔，並不涉及債權人之利益，更不得對抗債權人。正因如此，此種立法上不稱連帶保證人有“分別利益”或“分割的利益”，而稱其為連帶債務人之“分擔義務”。質言之，德國法系之立法上，僅認可在保證契約有約定的情況下數個保證人得有分別之利益，否則，數保證人即應對全部債務負連帶保證責任，不再有分割利益和分割抗辯權。此係其與前種立法例之重大不同。

綜述

上述兩種立法例，可謂各具特色，且各有其合理性。但比較而言，應以數人保證中無特約時保證人負連帶責任之立法規定為優。“蓋使數人為保證，旨在增強其擔保之效力，然苟允許分別之利益，則保證人中如有無資力者，可發生就其負擔部分不得受清償之結果，對於債權人反較一人保證為不利，不合於共同保證之目的。”縱使如法、意民法上對共同保證人之分別利益加以限制，仍不免可能發生分割後個別保證人喪失清償資力以致其分擔份額部分的擔保落空的情形。另外，分別利益之規定，還往往使得債權人不得不對各保證人分別為請求，於其債權的實現頗為不便。因此，近現代之立法上大多排斥羅馬法上的共同保證人有法定的分別利益之主義。但同時，基於私法自治、契約自由的基本理念，法律上又不應無視保證合同的約定而強使數個保證人一概對全部債務負連帶責任，因此，數個保證人於保證合同中訂有分別擔保份額之特約時，仍應遵從其約定，在此一點上，各國立法上的態度是一致的。

除按份共同保證與連帶共同保證這兩種法定的基本類型外，從其他角度來解析，共同保證還應有其他諸多種類的劃分，且各種類別或形態的共同保證得發生交叉、競合，以致形成各種複雜的結構形態。而這點，恰恰是經常被人們忽視的問題。

（一）共同締約的共同保證與分別締約的共同保證

數個保證人為擔保同一債務，可以共同與債權人締結保證合同，也可以分別締結保證合同（ 《擔保法解釋》 第19條第1款）。分別締結保證合同，既可以分別約定各保證人的保證限額，也可以分別約定為全額保證，或者於未約定保證份額時依法推定為全額保證；共同締結保證合同，雖多為全額共同保證，但也不妨礙數保證人與債權人約定僅在同一債務份額內提供連帶共同保證，或者約定各保證人分別擔保不同的債務份額。故此，共同締約與分別締約所成立的共同保證，均可以是限額共同保證或全額共同保證，也均可為按份共同保證或連帶共同保證。

（二）意定共同保證與法定共同保證

以兩個以上的保證人有無成立共同保證的意思，共同保證可作此分類。數個保證人共同締結保證合同的，肯定有成立共同保證的意思，故必然為意定共同保證。分別締結保證合同的，數個保證人之間也未必無成立共同保證的意思聯繫，有此意思聯繫的，也屬於意定共同保證。數個保證人分別締結保證合同且無共同成立保證的意思聯繫，而依法確認其共同保證關係的，為法定共同保證。但應注意的是，由於保證份額的約定情況可能不同，因此法定共同保證並不等同於全額共同保證，也不等同於連帶共同保證。意定共同保證與法定共同保證，均可以是按份共同保證或者連帶共同保證。

（三）限額共同保證與全額共同保證

依數個保證人之保證份額情況，可作此分類。數個保證人於共同訂立或分別訂立的保證合同中，均可以約定擔保同一債務的全部而成立全額共同保證，也可以於未約定保證限額時依法推定為全額共同保證。全額共同保證中各保證人無分別利益，債權人可以要求任何一個保證人清償全部債務，而任何一個保證人也均有此義務，因而無論數個保證人對其連帶關係有無約定，均構成連帶共同保證。如果各保證人僅對同一債務的某一份額或不同份額提供保證的，則成立限額共同保證。這裏所謂的限額共同保證與按份共同保證既有聯繫也有一定的差別：在限額共同保證中，若數保證人分別擔保債務的不同部分，保證人之間無連帶關係的，成立的是“限額按份共同保證”；而若數保證人共同保證主債務的相同部分（如兩個保證人於共同締結的保證合同中約定共同保證1000萬元債務中的500萬，而不是各分別保證500萬），則於此限額內發生數保證人之間的連帶關係，所成立的應是“限額的連帶共同保證”。

這裏作此分類的實益，正在於明確全額的共同保證，肯定構成連帶共同保證，但連帶共同保證不僅限於全額連帶，在部分債務額上也得成立連帶共同保證關係。

（四）一般保證方式的共同保證、連帶責任保證方式的共同保證、混合保證方式的共同保證

這是根據各個保證人承擔保證的方式或與債務人之間清償債務的順序關係之不同而作的分類。依《擔保法》關於保證方式的規定，保證分為一般保證與連帶責任保證兩種基本方式，前者保證人有先訴抗辯權，後者保證人無此權利。共同保證的分類，與保證方式的分類也是相容的，申言之，無論是在按份共同保證中還是在連帶共同保證中，各保證人的保證方式可以都是一般保證，也可以都是連帶責任保證，還可能有的為一般保證，有的為連帶責任保證（即混合保證方式的共同保證）。不同的結構形態中，當事人之間的權利義務關係也有差異；在混合保證方式的共同保證中，有的保證人享有先訴抗辯權，有的不享有該項權利，因而當事人之間的權利義務關係最為複雜。