雙方違約

在中國的民事立法中，對雙方違約或過失相抵問題早就有相應的規定，例《民法通則》，第一百一十三條規定，“當事人雙方都違反合同的，應當分別承擔各自應負的民事責任。” ^[2]  原《經濟合同法》笫二十九條笫一款後項規定，“如屬雙方的過錯，根據實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任，”則是按混合過錯，過失相抵的模式進行的法律規制。《合同法》笫一百二十條規定，“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。這一規定與《民法通則》第一百一十三條基本相同。從文意解釋及合同法採用嚴格責任歸責原則的體系解釋規則看，《合同法》的第一百二十條是直接針對雙方違約所作出的規定，相關立法解釋和學理解釋也都是一致認為，它是對“雙方違約”的規定。

過失相抵和雙方違約是完全不同的兩種制度，兩者存在明顯區別：第一，過失相抵的適用範圍“不限侵權行為及債務不履行，而及於其他依法律之規定所發生的損害賠償[1]而雙方違約僅適用於債務不履行領域，毫無疑問。第二，受害方對損害的發生或擴大存在過失的，均由過失相抵制度解決。中國《合同法》中，雙方違約僅適用於雙方都違反合同，即只適用於損害發生的情形，對受害人對損害擴大的責任則由《合同法》第一百一十九條另行調整。第三，過失相抵是雙方互負損害賠償責任時的責任抵消，而雙方違約的責任承擔並不限於損害賠償，還包括了強制實際履行等其他責任方式的分擔。第四，在過失相抵的場合，雙方的過錯行為是肇致受害一方的共同原因，而在雙方違約的場合，通常是雙方各自的違約行為致對方損害的單獨原因。

長期以來，雙方違約所涉及的諸多法律問題一直為人們爭論不休，對是否存在雙方違約及雙方違約制度有無存在的合理性，學説上存在不同的見解。雙方違約是一種客觀存在的現象，尤其在中國合同法的歸責原則以從過錯原則轉變為嚴格責任的情況下，雙方違約更有其獨立存在的法律價值。首先，實踐中存在許多雙方違約的情形，即雙方違約是在經濟交往中客觀存在的法律現象。筆者認為，雙方違約主要適用於雙務合同中不能行使履行抗辯權或者錯誤行使抗辯權的領域，具體可以概括為以下類型：

1、在雙方所負義務無牽連性的情況下構成的雙方違約，亦即，雙方互負的合同義務是彼此獨立的，其各自違反這些互負獨立的義務不產生履行抗辯權的問題，只能用雙方違約來解決。

2、在雙方互負的合同義務不具有對價性時的雙方違約。對於何為對價，學説上有多種解釋。一般認為對價問題原則上應當根據當事人的意志決定，同時法律要求雙方在財產的交換尤其是金錢的交易上力求公平合理，避免顯失公平的後果。在雙方當事人所負義務不具有對價性時，不產生履行抗辯權，此時，如果雙方都沒履行合同義務或者未完全履行合同義務或者履行義務不符合要求的，則往往產生雙方違約。主要有以下情形：一是一方當事人部分違約但並未導致合同落空時，他方以此為由終止履行義務而構成的雙方違約。二是當事人雙方分別違反不具有對價關係的義務所產生的雙方違約。在合同義務羣中，存在主給付義務、從給付義務及附隨義務的區別，不同類型的義務對當事人合同利益的影響是不同的，附隨義務、從給付義務的違反往往並不產生他方不履行主給付義務的正當抗辯。三是一方當事人輕微違約，他方當事人終止履行義務而構成的雙方違約。一般來説，如果違約是輕微的，則它不能使受害方有理由拒絕進一步履行義務和提起全部違約的損害賠償訴訟。因此，在一方當事人輕微違約時，他方不履行義務的情況下，也會產生雙方違約的問題。

3、雙方當事人都按約履行了合同義務，但所履行的合同義務都不符合合同要求時所產生的雙方違約。

4、履行抗辯權消滅的情況下當事人仍不履行義務產生的雙方違約。履行抗辯權屬於一時的抗辯權或稱為延期的抗辯權，只是暫時阻卻對方當事人的請求權的行使，並不產生消滅合同的法律效果。當抗辯權因違約方的履行或提供擔保而消滅時，則應當履行自己的義務，否則構成違約，從而產生雙方違約問題。

其次，在嚴格責任條件下，雙方違約更具有存在的合理性。中國《合同法》在歸責原則上，一改大陸法系傳統上的過錯責任原則，該法第一百零七條將嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則。在一往的過錯責任原則下，因受害人的原因導致損害的，大都可用過失相抵規則來解決。而《合同法》採取嚴格責任，過失相抵與該歸責原則在體系上不協調，與其既有類似功能的雙方違約規則便成為立法者的理想選擇，這使的雙方違約制度的存在有了明顯的正當性。同時，在嚴格責任原則下，一方當事人只需證明對方未履行合同義務的事實，因此，嚴格責任的歸責原則，使得嚴格責任的構成相對簡單，客觀上的雙方違約較考慮主觀因素的過失相抵，在實踐中存在的機率會增加。再次，確立雙方違約制度，可為司法實踐中正確確定當事人的權利，義務提供明確的指導。在中國現實的司法中，存在過分誇大雙方違約，過失相抵的現象，使一定程度上成為法官強令當事人接受的稀泥式調解或糊塗判決的工具。但不能因此走向另一個極端，完全否定雙方違約的制度價值。在制度上確立雙方違約規則，有利於強化對該規則使用範圍、適用條件等方面的理論研究，運用，當事人各自的責任能真正得到合理分攤。

有人認為，雙方違約的法律後果為雙方各自承擔相應的責任。雙方違約的責任構成、責任形式等，與單方違約不應有任何區別。這種觀點原則上是正確的，但雙方違約與單方違約相比較，也有自己的特殊性，同時，由於新《合同法》對為違約責任採取了嚴格責任的歸責原則，其責任構成與原來的合同法有較大的變化。因此，雙方違約的責任構成自然有新的特點。根據《合用法》第一百零七條和第一百二十條的規定，對雙方違約構成要件的考察，應把握如下幾個方面：

第一、雙方當事人均應履行一定的合同義務，即雙方違約是以雙方合同為前提和基礎的。對於單務合同，因只有一方當事人負有義務，不會出現雙方違約的問題。

第二、有違約行為存在。違約行為是指違反合同債務的行為，又稱合同義務不履行。在以往的學説中，對違約行為是否包含違約方的主觀過錯問題，有不同的理解。一種觀點主張，違約行為是當事人及有關的第三人有過錯地不履行合同債務，客觀原因導致的合同不履行，不應視為違約行為。另一種觀點認為，違約行為僅指違反合同債務這一客觀事實，不包括當事人及有關第三人的過錯。新《合同法》以嚴格責任為規責原則，將過錯因素排除在外，因此違約行為不應再包括主觀過錯。

第三，當事人雙方均存在違約行為，既當事人雙方均未履行合同義務或者履行的合同義務都不符合約定。這裏雙方違反的義務僅限於合同義務，而不包括其它法律規定的義務，“如果僅僅違反了法律義務，可能構成雙方過錯，但不一定構成違約。[4]亦即，如果雙方在履行合同過程中違反的都是法定義務，或者一方違反了合同義務，另一方違反了法定義務，則不屬於雙方違約的調整範圍。

第四、雙方違反義務均無正當的理由。如果一方或者雙方的義務比履行有法律規定或合同約定的依據，如屬正當行使履行抗辯權，或者一方有法律規定或合同約定的免責事由出現，則不能認定為雙方違約。

履行抗辯權的分類、定義及對雙方違約的使用限制。

雙方違約是現實經濟生活中不可忽視的客觀現象，正確分析和處理雙方違約，對當事人的責任劃分和承擔有重要作用。但是，在中國司法實踐中卻存在大量濫用雙方違約的情況，常將一方行使履行抗辯權的行為視為違約行為，將單方違約按雙方違約規則處理，導致了許多不公平的裁判結果。

有鑑於此，《合同法》規定了完備的履行抗辯權制度，僅為雙方違約留下了較為狹窄的適用空間，換言之，履行抗辯權制度分別從雙方當事人履約先後順序的各種履行形態上，限制和阻卻了雙方違約的成立，可有效地防止雙方違約制度的濫用。

其一，先履行抗辯權對雙方違約的限制。先履行抗辯權，是指在雙務合同中，約定有先後履行順序的，負有先履行義務的一方當事人未按照合同約定履行義務，後履行債務的一方當事人可以依據對方的不履行行為，拒絕對方當事人請求履行的抗辯權。合同法上創設先履行抗辯權制度，旨在清晰地説明負有先履行義務一方當事人的不履行與另一方中止履行合同的關係，這有助於正確區分單方違約和雙方違約問題。根據《合同法》的規定，先履行抗辯權的行使範圍包括兩種情況：一是先履行方完全未履行自己的債務時，先履行抗辯權的範圍涵蓋後履行一方的全部給付義務；二是先履行一方已作出了履行，但履行不適當的，後履行方應根據雙方不適當履行的具體情況行使先履行抗辯權。如果不適當履行能滿足後履行一方的部分利益的，後履行一方可針對不能獲得滿足的部分拒絕對方相應的履行要求，如果不適當履行使後履行一方的利益完全落空的，後履行方有權全部拒絕對方的履行要求。因此，當雙務合同當事人履行義務在時間上先後有序且先履行方未履行合同時，後履行義務方不履行義務往往不構成違約，先履行抗辯權的行使即阻卻了雙方違約的生成。

其二，同時履行抗辯權對雙方違約的限制。同時履行抗辯權，是指在雙務合同中應當同時履行的一方當事人有證據證明另一方當事人在同時履行的時間不能履行或者不能完全履行的，到履行期時享有不履行或部分不履行的權利。根據《合同法》的規定，同時履行抗辯權的產生，需具備如下條件：一是當事人須基於同一雙務合同互負債務，即雙方當事人之間的債務是根據同一合同關係產生的，且雙方所負的債務之間具有對價或牽連關係；二是當事人互負的債務沒有先後履行順序，需同時履行；三是對方當事人未履行債務或未提出履行債務，或者履行債務不適當；四是對方的對待給付是可能的。若對方的對待給付已不可能時，同時履行的目的不能達到，不會產生同時履行抗辯權的問題，而應由合同解除制度調整。

實踐中，合同約定當事人同時履行互負債務的現象大量存在，對於形式上雙方都沒有履行合同義務或沒有完全履行合同義務的情形，需要具體情況具體分析，不能一概作為雙方違約對待。“正當行使同時履行抗辯權不構成違約。行使抗辯權是合法行為，它和違約行為在性質上是根本有別的，不能將兩者混淆。在具備上述同時履行抗辯權要件的情況下，雖客觀上當事人雙方均違反了合同義務，但享有同時履行抗辯權的當事人並不構成違約，只能按一方違約或都不構成違約的規則來處理。

其三，不安抗辯權對雙方的限制。不安抗辯權是大陸法的概念，是指負有先履行義務的當事人在有確切證據證明後履行義務人有財產情況嚴重惡化等情形，危及到先履行義務人債權的實現時，可以中止自己的履行。不安抗辯權制度的創設，是為了儘量避免先履行義務一方當事人的債權利益落空，體現了實質正義和公平。《合同法》借鑑了大陸法國家的立法經驗，並適當吸收了英美法中先期違約制度的合理部分，在改造大陸法中的不安抗辯權制度的基礎上，對其作了明確規定。根據《合同法》第六十八條的規定，不安抗辯權的成立需具備以下要件：第一，雙方當事人因同一雙務合同互負債務；第二，合同約定的給付義務有先後順序之分，負有先履行義務的一方當事人才能享有不安抗辯權；第三，後履行義務一方財產狀況嚴重惡化，有難為給付的現實危險。對於先履行義務人可行使不安抗辯權的具體情形，《合同法》將其歸納為四種：一是經營狀況嚴重惡化；二是轉移財產、抽逃資金、以逃避債務；三是喪失商業信譽；四是有喪失或者可能喪失債務能力的其他情形。第四，後履行義務人未提供擔保。若後履行義務人履行能力雖明顯下降，但提供了擔保，先履行義務人的債權不會受到損害，故不得行使不安抗辯權。

不安抗辯權是當事人的法定權利，先履行義務人基於不安抗辯權中止履行，並非違約行為，不應承擔違約責任。因此，在不安抗辯權的構成要件成就時，雖在外在表面上，可能出現當事人雙方都沒有履行合同義務的情形，但由於先履行義務方為正當行使權利，排除了違約責任，顯然不屬於雙方違約。

雙方違約根據《合同法》120條規定，違約雙方應當各自承擔相應的責任，即任何一方只要違約都應因自己違約承擔相應的違約責任，《合同法》笫107條。規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。”而履行抗辯權是法律賦予當事人一種正當的抗辯權利，是合法的，根據合同法66條“當事人互負債務，沒有先後履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”67條“當事人互負債務，有先後履行順序，先履行一方未履行的，後履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行不符合約定的，後履行一方有權拒絕其相應的履行要求”。68條：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：”之規定採取抗辯權一方不承擔任何違約責任，它和違約行為在性質上是根本有別的。

同時應當注意：

1、雙方當事人都違約而向對方承擔違約責任時，可以相應抵銷。

2、雙方都違約的情況下，不適用定金罰則。由於雙方過錯導致合同不履行或者履行不符合約定的，如果仍適用定金罰則，那就等於在自己不履行或者履行不符合約定情況下，仍能取得他人定金。這勢必會造成一方在喪失定金的同時，可主張雙方雙倍返還，另一方在取得對方喪失的定金的同時，又要雙倍返還於對方。這顯然違反設立定金制度的本意。因此，在雙方都違約的情況下，定金應當返還。

3、一方當事人因對方違約依法行使抗辯權的，不承擔違約責任。從廣義上講，當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，就構成違約。因此，一方行使抗辯權不履行合同的，也算是違約，但抗辯是法定的權利，因此，這也是屬於法定免責的條件。這裏的抗辯權主要是指當事人互負債務，如果沒有履行順序的，一方在對方未履行之前有權不履行自己的合同義務。如果有先後履行順序的，先履行一方未履行前，後履行一方有權不履行自己的合同義務。如果一方當事人出現經營狀況惡化等喪失或者可能喪失履行債務能力情形的，對方當事人可以中止履行。

簡言之，雙方違約和履行抗辯權制度看似相近的二種制度，容易混淆，實則是二種性質根本不同的制度，產生二種根本不同的法律後果，只有真正理解這兩種法律制度的本質，才能正確的掌握和運用。 ^[2]