定金

第五百八十六條　【定金擔保】當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。

定金的數額由當事人約定；但是，不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不產生定金的效力。實際交付的定金數額多於或者少於約定數額的，視為變更約定的定金數額。

第五百八十七條　【定金罰則】債務人履行債務的，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。

第五百八十八條　【違約金與定金競合時的責任】當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失。

1、定金的權利義務關係產生於定金合同。

2、定金是典型的債的擔保形式。

3、定金擔保是一種雙方當事人擔保。

4、定金的支付須在合同履行前進行

定金與預付款不同：定金具有擔保作用，不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，適用定金罰則。但預付款僅僅是在標的物正常交付或者服務正常提供的情況下預付的款項，如有不足，交付預付款的一方再補交剩餘的價款即可；在交付標的物或者提供服務的一方違約時，如果交付預付款的一方解除合同，其有權請求返還預付款。

定金與押金也不同：一般而言，押金的數額不受定金數額的限制，而且沒有定金罰則的適用。押金類型非常多，無法統一確定，甚至有的押金需要清算，多退少補。履約保證金的類型也是多種多樣，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定有定金性質的，不能按照定金處理，但是，如果押金和保證金根據當事人的約定符合定金構成的，可以按照定金處理。　　

違約定金，實踐中最為常見，即在接受定金以後，一方當事人不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應按照定金罰則予以處理。

立約定金，是當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。

成約定金，即約定以交付定金作為主合同成立或者生效的要件，該給付定金的一方雖然未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

證約定金，是以定金作為訂立合同的證據。

解約定金是定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。

成約定金可被認為是附生效條件的合同；立約定金可以被認為是預約的違約定金；證約定金僅僅是證明合同成立的方式之一；解約定金可以被認為是一種約定解除權。《民法典》第588條僅規定了違約定金。

定金合同是民事法律行為的一種，適用民事法律行為的一般規則，可以在合同的主文中載明，也可以單獨設立。但是，按照《民法典》第588條第1款的規定，定金合同是實踐合同，自實際交付定金時才成立，當然，定金交付的時間由雙方當事人約定。當事人訂立定金合同後，不履行交付定金的約定的，不承擔違約責任。同時，定金合同是一種從合同，主債權債務合同無效、被撤銷或者確認不發生效力，定金合同也隨之無效或者不發生效力。但是，在主合同因違約而被解除後，根據《民法典》第566條第2款的規定―“合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外”，解除權人仍有權依據定金罰則請求違約方承擔責任。

按照《民法典》第586條第2款，定金的數額由當事人約定，但是，在能夠確定主合同標的額的前提下，約定的數額不得超過主合同標的額的20%。如果超過，則超過的部分不產生定金的效力，應當予以返還或者按照約定抵作價款，但未超過的部分仍然產生定金效力。例如，甲向乙訂購鋼材1 000噸，總價值1 000萬元，甲交付定金的最高限額是總價款的20%，即200萬元。當事人約定的定金額少於200萬元的，按照當事人的約定。如果當事人約定的定金數額為300萬元，則只有其中的200萬元能夠發生定金效力，超過的100萬元不能發生定金效力，甲方可以要求乙方返還或者按照約定抵作價款。同時，實際交付的定金數額多於或者少於約定的數額的，除了超過法定限額的部分，視為變更約定的定金數額，按照變更後的定金數額適用定金罰則。實際交付的定金數額少於約定數額的，收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不成立；收受定金一方接受了定金但提出了異議，仍然在接受定金範圍內發生定金效力。例如，甲向乙訂購鋼材1 000噸，總價值1 000萬元，約定甲交付定金200萬元，但之後甲僅交付了150萬元，乙方接受的，接受的150萬元定金仍然能夠發生定金效力。

按照《民法典》第587條的規定，債務人按照合同約定履行債務的，定金應當抵作價款或者收回。但如果債務人不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，違約定金最為重要的效力是定金罰則，即給付定金的一方不履行約定的債務或者履行債務不符合約定致使不能實現合同目的的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務或者履行債務不符合合同約定致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。

適用定金罰則的前提條件是：首先按照當事人的約定和法律的規定。當法律對定金有特別規定時，應當適用特別規定；當事人另有約定時，根據自願原則，應尊重當事人的特別約定。在不存在法律另有規定或者當事人另有約定的情形中，適用定金罰則的前提條件是，當事人一方不履行債務或者履行債務不符合約定，並且該違約行為達到了致使合同目的不能實現，即根本違約的程度。例如，甲、乙雙方訂立轉讓商店營業的合同，並約定了定金條款且已交付定金。履行期限到來後雖然甲方按期交付了商店，但該商店的營業執照因轉讓人甲的違法經營被吊銷，無法營業。此時甲方就構成了根本違約，可以適用定金罰則。雖然有違約行為但比較輕微，未達到不能實現合同目的的程度時，就不能適用或者全部適用定金罰則。如果當事人一方不完全履行合同，在能夠區分比例的情況下，應當按照未履行部分所佔合同約定內容的比例，適用定金罰則。例如，合同約定甲方向乙方供應鋼材1 000噸，約定乙方交付定金50萬元，未超過主合同標的的20%，且乙方已實際交付定金，但履行期限到來後，甲方僅交貨500噸，乙方接受但提出甲方違約。由於供貨嚴重不足，乙方可以請求適用定金罰則，但由於甲方已經供貨500噸，佔約定供貨量的一半，此時，只能對50萬元定金中的25萬元適用定金罰則。同時，違約方必須要因違約行為而承擔違約責任的，才能適用定金罰則。如果違約方因不可抗力而免責，則不能適用定金罰則。

適用定金罰則的效果是，給付定金的一方無權請求返還定金，收受定金的一方應當雙倍返還定金。例如，在上面供應鋼材的例子中，甲方是收受定金的一方，其中的25萬元適用定金罰則，因此，甲方應當向乙方雙倍返還定金即50萬元。

《民法典》第588條第1款規定了定金和違約金之間的適用關係。合同當事人既約定了違約金，又約定了定金，在當事人不存在明確的特別約定的情況下，如果一方違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方當事人享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能並用。當然，不能並用的前提是針對同一違約行為。如果違約金和定金針對的是不同的違約行為，在這些違約行為都存在的前提下，違約金和定金仍然存在並用的可能性，但無論如何不應超過違約行為所造成的損失總額。

現實中，有些當事人在合同中針對同一違約行為，既約定違約金，也約定定金，在一方違約時，對方要求違約金條款與定金條款並用。一般説來，選擇適用違約金條款或者定金條款，就可以達到彌補因違約而受到的損失的目的。違約金相當於一方因對方違約所遭受的損失，而且根據《民法典》第585條第2款的規定，約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。這樣，守約方依據違約金條款，就可以補償自己因對方違約所遭受的損失。當然，在定金條款對守約方更有利時，守約方也可以適用定金條款，通過適用定金罰則來彌補自己的損失。賦予守約方適用選擇權，能夠起到保障其合同利益、補救其損失的作用。但允許守約方並用違約金條款和定金條款，其一是對於補償守約方遭受的損失並無必要，其二是違約金與定金並用時因兩者指向的是同一損失，其數額可能遠遠高於違約所造成的損失，既加重了對違約方的懲罰，也可能使守約方獲得的補償高於其所受的損失，而使守約方雙重獲益，這與合同的公平原則相悖的。因此，《民法典》第588條規定合同當事人選擇適用違約金條款或者定金條款，是必要的，也是合理的。

《民法典》第588條第2款規定了定金和法定賠償損失之間的適用關係。與違約金不同，定金的數額不得超過主合同標的額的20%，但是，違約行為造成的損失可能超過適用定金罰則之後的數額；並且，對於違約金，《民法典》第585條第2款規定了司法酌增規則，而對於定金，並未明確規定類似規則。因此，《民法典》第588條第1款規定，定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失。據此，約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失的，守約方既可以請求定金，同時也可以就超過定金數額的部分請求法定的賠償損失。此時，定金和損失賠償的數額總和不會高於違約造成的損失。這樣，既有助於對守約方利益的充分保護，又避免了守約方獲得超過其損失的利益。

【裁判要旨】被執行人在執行期間與第三人簽訂、履行合同雖不為法律所禁止，但鑑於執行程序啓動效力的約束，應當受到一定的限制。如果有初步證據證明被執行人以履行與第三人的合同為由轉移財產，被執行人又不能證明行為的正當性，應當認定屬於規避執行行為。被執行人支付給第三人的合同定金，屬於被執行人的財產，法院可以採取控制性措施。對於被執行人以履行與第三人的合同支付定金為由轉移財產，在執行措施實施之前尚未履行主合同的，可以直接對定金予以執行。

【案情】

申請複議人：連雲港X公司（以下簡稱隆X公司）。

申請執行人：北京金X公司（以下簡稱金X公司）。

被執行人：江蘇嘉X公司（以下簡稱嘉X公司）。

金X公司與嘉X公司建設工程施工合同糾紛一案，江蘇省連雲港市中級人民法院於2010年10月30日作出（2010）連民初字第40號民事判決書，判決：嘉X公司於判決生效之日起10日內給付金X公司工程款1575萬元及違約金157.5萬元。因嘉X公司未在上述生效判決書規定的期限內履行義務，金X公司向連雲港中院申請執行，連雲港中院於2010年12月27日立案執行。

在執行中，連雲港中院於2010年12月30日向被執行人嘉X公司發出執行通知，但被執行人嘉X公司未按執行通知履行義務。2011年1月10日上午，連雲港中院在建行X支行（以下簡稱建行X支行）查詢、凍結被執行人嘉X公司銀行賬户時，建行X支行提供的對賬單顯示：當日上午9點59分26秒，嘉X公司銀行賬户餘額為4404732.23元，但該行向連雲港中院出具的協助查詢存款通知書的回執上填寫內容為：截止10點5分，嘉X公司賬户餘額為4731.23元。連雲港中院經進一步查詢發現，在建行X支行查詢期間，嘉X公司通過網上銀行將其銀行存款440萬元轉入案外人隆X公司XX賬户。

隨後，連雲港中院對嘉X公司出納會計謝某、建行X支行業務員周某及相關人員進行了調查，謝某當日證實實施網銀轉款行為是為了增加隆X公司在銀行的現金流量，並非用於業務結算。周某證實在連雲港中院查詢、凍結期間，其與業務主管劉某數次通話，在其等待劉某授權時，嘉X公司將440萬元轉入隆X公司賬户。針對上述情況，連雲港中院於2011年1月10日作出（2011）連執字第0009—1號民事裁定書，裁定凍結嘉X公司轉入隆X公司XX賬户銀行存款440萬元。

隆X公司於2011年1月13日向連雲港中院提出執行異議，要求撤銷（2011）連執字第0009—1號民事裁定書對該公司XX賬户銀行存款440萬元的查封。其異議理由為：2011年1月6日，隆X公司與嘉X公司訂立一份工業品買賣合同，約定隆X公司向嘉X公司提供9400噸熱軋卷板，並在5日內交付標的物定金440萬元。此後，嘉X公司於2011年1月7日電話通知於星期一（即2011年1月10日）上午給付定金，隆X公司為此積極籌備嘉X公司需要的熱軋卷板。在提出執行異議的同時，隆X公司向連雲港中院提供了該公司與嘉X公司於2011年1月6日簽訂的工業品買賣合同。同時，嘉X公司出納會計謝某也向連雲港中院出具一份書面説明，該説明主要內容為：我於2011年1月10日早上9點，接到董事長的電話，指示我將賬户上的440萬元匯入隆X公司。我對此筆款項的用途並不清楚，因當時是董事長直接指示的，所以我便照做了。在當天11點20分左右，連雲港中院的法官找我問話，因以往有類似的相互走現情況，以便銀行貸款，我以為這筆款項是做現金走賬的，因此就把我的看法告訴法官，事後才知道該款是用於購買原材料的。

江蘇省連雲港市中級人民法院經審查認為，法院在2011年1月10日查詢、凍結嘉X公司銀行賬户期間，被執行人嘉X公司通過網上銀行將其銀行存款440萬元轉入隆X公司賬户。在查封隆X公司銀行賬户後，隆X公司主張該440萬元是為了履行買賣合同而支付的定金，但經法院調查嘉X公司出納會計謝某及相關人員，能夠證實該行為的目的是增加隆X公司在銀行的現金流量，而非用於業務結算。據此，該院於2011年3月9日作出（2011）連執異字第0001號民事裁定，駁回異議人隆X公司的異議。

送達後，隆X公司不服裁定，向江蘇省高級人民法院申請複議，認為440萬元定金的所有權屬於隆X公司，連雲港中院對該款查封凍結違法。

江蘇省高級人民法院經審查認為，隆X公司提供的工業品買賣合同約定440萬元系定金，這與嘉X公司會計第一次對440萬元轉給隆X公司的用途是為了增加隆X公司現金流量的陳述不一致，且該合同約定的“標的物的所有權屬於出賣人所有，加工為成品後的成品所有權仍為出賣人所有，由出賣人收取成品銷售款抵衝標的物貨款，餘款仍歸買受人所有”合同條款明顯有別於正常買賣合同條款，故嘉X公司與隆X公司簽訂該合同意圖規避執行的可能性較大。而且在440萬元作為合同定金支付給隆X公司的當日，連雲港中院及時凍結了該款，雙方尚未履行工業品買賣合同的其他條款，故該款仍屬於嘉X公司所有，連雲港中院對此款進行凍結並無不當。即使嘉X公司與隆X公司簽訂的買賣合同是真實的，因嘉X公司未履行該合同造成隆X公司的損失亦應由嘉X公司自行承擔。據此，江蘇省高級人民法院於2011年7月25日作出（2011）蘇執復字第0041號民事裁定書，裁定：駁回申請複議人隆X公司複議申請，維持連雲港中院（2011）連執異字第0001號民事裁定。

被執行人以履行與第三人合同為由轉移財產，是比較常見的規避執行行為之一。由於被執行人與第三人之間存在特定的合同關係，並以此為連接點援引對其有利的法律依據，常常使得執行程序陷入尷尬被動局面。一方面，明知合同關係不真實，但囿於執行程序的非訟性無法對其進行必要的審查，或者缺乏甄別真偽的有效方法；另一方面，對於被轉移財產的認定與處理，涉及的利益主體更多，關涉的價值因素更為複雜，需要在保護債權人合法權利的同時，合理衡平維護交易安全與自由及善意第三人的利益保護。本案執行和複議裁決中，根據案件的情況進行了綜合判斷，及時對被執行人以合同定金名義轉移的銀行存款加以凍結，並駁回了第三人的異議。其中所涉相關問題，值得思考和研究。

一、執行程序中能否對被執行人的交易行為進行必要的審查

發現被執行人的存款被轉賬後，執行法院立即要求被執行人和銀行人員就相關問題進行説明，是本案得以最終突破的關鍵。對嘉X公司與第三人簽訂、履行合同的行為，執行程序能否進行必要的審查，涉及交易自由的保護與限制，這是本案處理中首先要研究的問題。

交易自由在整個私法領域具有重要的核心地位。法律並沒有禁止被執行人與第三人進行正常的交易，事實上，一些被執行人通過交易可能提高其償債能力，有利於更好地履行生效文書確定的義務。可以説，基於交易自由原則，並沒有依據和理由禁止被執行人從事正常的交易行為，包括與第三人簽訂、履行合同的行為。但是，民事執行程序一旦啓動，便會對當事人和人民法院產生一定的約束作用，這種約束作用就是民事執行程序啓動的效力。就被執行人而言，這種約束作用主要體現為：容忍人民法院的執行行為，積極配合人民法院採取強制執行措施，不得逃避履行義務，更不得實施妨礙執行的行為。{1}因此，基於執行程序啓動效力的約束，被執行人在執行期間的交易自由實際上已經受到一定的限制，最主要的體現為必須服從人民法院的指揮，不得違反執行程序的法定義務。

本案中，被執行人嘉X公司與第三人隆X公司簽訂合同發生於連雲港中院向其發出執行通知書之後，其中，向第三人支付合同定金髮生在法院採取控制性強制措施期間。由於這些行為均在執行程序啓動後，雖然不能據此就認定屬於規避執行，但其是否真實、正當，直接關係到被執行人是否存在違反不得逃避執行的法定義務的情形。基於執行程序啓動效力的約束，被執行人、第三人都有義務對簽訂、履行合同的情況作出説明，執行法院對此進行審查也具有法律依據，並不構成對交易自由的妨礙。當然，執行程序中對被執行人交易行為的審查應當有必要的限度，即這種審查的目的在於判斷被執行人是否具有逃避執行或者妨礙執行的行為，而不是確認該交易行為是否有效。即使審查以後認為被執行人簽訂、履行合同具有逃避、對抗執行的目的，也不能在執行程序中直接宣告合同無效。這不僅是程序正當的要求，同時還涉及善意第三人利益的保護問題。

二、被執行人的行為是否可以認定屬於規避執行

從表面上看，嘉X公司的行為似乎符合正常的交易，但下列事實卻表明存在規避執行的較大可能性：

一是存款轉移時間和方式上的巧合。該筆存款轉賬發生在查詢到存款並辦理凍結手續期間，短短的數分鐘時間內發生一系列的巧合：銀行已經接到法院凍結存款通知書、銀行經辦人和業務主管之間多次電話聯繫而沒有及時辦理凍結手續、鉅額存款通過網上轉賬。如此的巧合，使人不得不懷疑被執行人已經得知法院即將凍結而轉移存款，當然也不能排除銀行人員的串通配合。

二是轉賬經辦人前後陳述矛盾。連雲港中院在第一時間內對被執行人出納會計謝某進行了調查，謝某證實該筆存款轉賬是相互走現，並沒有真實的交易。此後，謝某雖然又出具書面證明改稱是履行合同，但其聲稱轉賬時不知道有合同、僅是按照董事長指令轉賬卻明顯違反財務規定，且前後陳述矛盾，使該筆存款的真實目的更加令人生疑。

三是合同內容不合常規。第三人隆X公司在異議期間提供工業品買賣合同，證明其作為第三人合法佔有該款的依據。但該合同的條款卻明確約定標的物的所有權始終不轉移，這明顯不是買賣合同移轉標的物所有權的基本特徵。

綜合以上情況，複議裁定認定嘉X公司與隆X公司簽訂該合同意圖規避執行的可能性較大。這一認定雖然穩妥，但似乎還有幾分無奈。規避執行行為與公然抗拒執行相比，具有較強的隱蔽性、欺騙性，由於其以合法形式隱蓋逃避執行的非法目的，實踐中識別難度較大。加之，網上銀行轉賬具有遠程操作、即時轉移的特點，更容易給被執行人在轉移財產後提供規避依據留下時間和機會，導致制裁和打擊的難度更大。鑑於被執行人的行為發生於執行程序期間，只要有證據證明被執行人實施了轉移財產的行為，基於執行程序啓動效力的約束，被執行人即應當舉證證明其行為的合理性、真實性，以排除其不具有逃避執行的故意，否則可認定屬於規避執行的行為。具體到本案，被執行人在執行期間以定金名義轉移銀行存款，事後雖然提供與第三人的合同，但由於該合同本身存在明顯的不合理之處，且與相關證言矛盾，可以認定該行為屬於規避執行。

三、對第三人佔有的合同定金應當如何執行

（一）定金權屬的判斷

定金作為一種合同的擔保方式，因其設立的目的和發生效果的差異，可以分為立約定金、成約定金、解約定金、證約定金、違約定金等。一般來説，如果當事人在合同中沒有特別指明定金的類型，則應當認為當事人約定的定金為違約定金。{2}定金作為一種擔保方式，在我國曆來的民事法律中均有規定。其中，根據擔保法第八十九條規定，定金交付後並不表示發生所有權轉移。定金的所有權自約定的定金處罰條件成就時，才發生轉移或者成為索賠的標準。{3}

本案中，當事人約定交付的440萬元定金並沒有指明定金的類型，應當屬於違約定金性質。被執行人嘉X公司雖然將440萬元以定金名義轉入隆X公司賬户，但當事人之間所簽訂的工業品買賣合同主合同條款並沒有履行，因而沒有適用定金處罰條件的可能。此時，該440萬元的所有權仍然屬於被執行人嘉X公司，連雲港中院對該筆款項作為被執行人財產予以凍結並無不當。隆X公司在複議中主張對該款具有所有權，沒有法律依據。

（二）對佔有合同定金第三人利益的保護

最高人民法院《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第15條第2款規定，主要是出於對第三人利益的保護，強調不能因強制執行增加第三人的負擔或者損害第三人的利益。第三人接受被執行人的定金，是為了擔保合同履行而依據定金合同或者合同中的定金條款而合法佔有被執行人的財產。如果簡單對照上述司法解釋，對第三人依據合同而佔有的定金，只能採取查封、凍結措施，鑑於不得妨礙第三人對定金佔有、使用的規定，在執行程序中並不能採取直接扣劃方式予以強制執行。

筆者認為，這種理解過於簡單機械，也不利於保護債權人的合法權益，不利於制裁被執行人的規避執行行為。定金作為一種合同(包括定金合同和合同中的定金條款)，具有自身的特殊性。擔保法第九十條規定定金合同從實際交付定金時生效，表明定金合同是實踐合同而非諾成合同。當事人雖然約定了定金合同但沒有履行的，定金合同不生效，屬於交付定金的一方當事人不承擔違約責任。同時，由於定金合同的履行與否並不影響主合同的效力，而定金合同本身並不存在信賴上的利益，所以當事人雙方均不因定金合同不生效而承擔締約過失責任。{4}由此可以看出，接受定金當事人的利益在於擔保主合同的履行，法律上並不認可在主合同履行之前，基於定金合同未履行而存在任何的違約損失或者信賴上的損失。

據此，筆者主張，在被執行人存在以支付定金名義規避執行時，對於第三人佔有定金能否直接予以強制扣劃，應根據合同履行情況區別對待：如果主合同已經部分履行或者全部履行時，定金已經產生了擔保合同履行的效力，第三人也因此對定金產生了擔保債權履行的利益，從保護第三人合法權益的角度考慮，不能對定金予以強制扣劃；如果主合同還沒有開始履行，可以直接對定金予以凍結並扣劃，因為對定金強制扣劃，僅僅是阻礙定金合同的履行，其實際效果與定金合同沒有履行並無本質上的不同，並不影響主合同的生效，也並不會給第三人產生依賴利益上損失。

本案中，在嘉X公司實際支付定金前，隆X公司並不存在法律上的利益。被執行人嘉X公司支付定金的當日，法院即將該款予以凍結，此時第三人可以選擇是否履行合同而避免產生損失。因此，對被執行人嘉X公司以履行定金名義轉移的財產直接進行強制執行，並不損害第三人隆X公司的利益。這樣做，是對被執行人規避執行行為的反制，也體現了保護第三人合法利益與保障債權實現兩者之間的合理衡平。

定金、定金罰則