變相期貨

變相期貨是指未能納入到證監會監管範圍、未經證監會批准或核准的場外交易市場。該市場採用標準化合約和賣空、平倉對沖、集中撮合以及履約保證等交易機制並允許公眾投資者將其作為一種金融投資工具而參與。 ^[2] 

任何機構或者市場，未經國務院期貨監督管理機構批准，採用集中交易方式進行標準化合約交易，同時採用以下交易機制或者具備以下交易機制特徵之一的，為變相期貨交易：

（一）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；

（二）實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低於合約（或者合同）標的額20%的。

界定變相期貨包括：把交易作為投資平台、以賺取差價為目的；合約交割和持倉有一定限制且非常接近期貨交易；建立了標準化倉單制度。

《期貨交易管理條例》草案第一百零三條指出：“變相期貨交易是指未經中國證監會批准，採用標準化合約和賣空、平倉對沖、集中撮合以及履約保證等交易機制，允許公眾投資者將其作為一種金融投資工具而參與的交易行為。”

確保資本市場規範健康運行

“變相期貨”的滋生蔓延，對於國內資本市場的規範健康發展、金融秩序的穩定運行和保護投資者的合法權益產生了極大干擾，隱含的風險極大。堅決打擊和取締“變相期貨”提供了必不可少的法律依據，有利於根治“變相期貨”這一頑症，有利於消除風險隱患，確保資本市場規範健康運行。

促進電子交易市場的規範發展

電子交易市場（或稱大宗商品電子交易市場）是互聯網時代催生的現貨市場的一種基本表現形式。隨着我國市場經濟的快步發展，電子交易市場遍佈於大宗商品市 場的各個領域，並形成了一定的交易規模。但是，由於電子交易市場相關法律法規的立法滯後和市場監管主體的缺位。同時，也由於國內期貨市場的發展較為緩慢，不能完全滿足現貨市場客户迫切規避市場價格風險的大量需求，導致一些電子交易市場擅自採用期貨交易機制進行市場運作，由此而引發的電子交易市場風險失控、地方金融秩序混亂、投資者權益受到不法侵犯的事件時有發生，給資本市場和社會經濟的發展帶來了不良影響。

為期貨市場積極穩妥發展創造了有利的環境

當前，國內期貨市場正處於積極穩妥發展的新的歷史階段。打擊和取締“變相期貨”、 正確認識期貨市場的性質、地位和特有的功能，以及引導客户和資金進入期貨市場開展業務進行交易排除了干擾，為期貨市場積極穩妥發展提供了一個有利的法治環境。另一方面，釐清電子交易市場的性質，明確電子交易市場的監管主體，堅持電子交易市場健康正常有序發展的方向，將為期貨市場提供更多的大宗商品期貨合約，從而有利於增加期貨市場上市交易的品種和數量，不斷擴大期貨市場的交易規模，以滿足現貨市場客户更多的規避價格風險的迫切需要。

與嘉興市場相類似的大宗商品電子交易市場全國有70多家，商品種類涉及鋼材、石油(燃料油)、有色金屬、化工、煤炭、棕櫚油、白糖等。它們大都發展成了重要的金融市場，並在一定程度上掌握了某些商品的定價權。例如，上海4家鋼材現貨遠期市場(上海鋼鐵交易所等)日成交量均分別逼近20萬噸，對上海期貨交易所形成較大壓力。

雖然國務院明確將取締變相期貨市場列入2006年全國整頓和規範市場經濟秩序的重要工作日程，但並沒有一項法律或者條例對“變相期貨”做出過定義。而變相期貨交易活動近幾年又有抬頭，且涉及公眾利益和國家經濟秩序，法律定義的缺失給這些交易市場乃至整個社會埋下重大風險隱患。

首先市場調查表明，變相期貨交易的存在和滋生蔓延，往往與部分地方政府或有關部門思想觀念上的認識模糊甚或完全錯位有關；從地方或部門利益出發，有關部門認為，變相期貨有利於地方經濟的發展，有利於税費和GDP的增長，甚至認為查處變相期貨交易會破壞市場的穩定和繁榮。由於忽視或低估其危害性，因而對打擊和取締變相期貨交易存在誤解和消極態度，以至於採取地方或部門保護主義，從而為其存在和滋生蔓延提供了許多可乘之機。

其次，立法滯後嚴重缺位。取締變相期貨交易必須以法律為依據，遵循法律的規定進行治理。但是，我國《期貨法》至今仍處在研究制定的進程中，尤其是，現今涉及到變相期貨交易的內容於法律上呈現空白狀態。換言之，法律對變相期貨交易的態度、定義、市場治理的主體及治理的具體操作等並沒有明確的規定。期貨市場的立法滯後和嚴重缺位，無疑給現實生活中取締變相期貨交易帶來較大的阻礙。

第三，宣傳查處遠未到位。變相期貨交易之所以能夠蠱惑人心，吸引投資公眾，與不法分子利用投資公眾缺乏資本市場基礎知識和不瞭解國家對市場監管的法規政策從而進行了大量的欺騙性宣傳有關，同時，也與有關市場監督執法部門嚴厲查處遠未到位有關。因此，如何針鋒相對地展開對變相期貨交易非法行為的揭露，普及資本市場的基礎知識，宣傳國家有關市場監管的法規政策，引導投資者正確進行投資活動，嚴厲查處變相期貨交易，就成為取締變相期貨交易的一項必不可少的社會基礎性工作。

被華東政法大學經濟法學院院長吳弘教授譽為“選題前沿且學術、監管、法律、實務界均有濃厚興趣”的大宗商品中遠期現貨交易與期貨交易的法律邊際研討會，日前在上海舉行。該研討會由上海市律師協會期貨業務研究委員會與上海市法學會金融法研究會及同濟大學期貨研究院聯合舉辦，來自上海市商務委及上海證監局的監管層代表參與了討論。 ^[1] 

上海某大宗商品中遠期交易市場與其代理商、交易商之間發生了一系列商事糾紛。但這系列案件由法院受理後，至今只召集原、被告的代理律師進行過僅有的一次開庭質證。這也凸顯了在大宗商品中遠期現貨交易與期貨交易的法律邊際地帶，尚存在着監管盲點。事實上，該案例作為中遠期交易市場整頓規範時期備受關注的熱點事件，CCTV-2“經濟半小時”還曾特別播出過一檔“電子盤投資陷阱”的專欄實錄。

研討會即從上述案例展開，對“變相期貨”的法律標準、大宗商品現貨中遠期交易與期貨交易的界定、電子盤交易的市場化特徵、大宗商品中遠期現貨市場的監管趨勢及未來演繹等多方面進行了探討。其中，特別提及“232號文”、“國六條”等由監管層作出的市場整頓規範的相關法律指導意見，以及上海市政府辦公廳剛轉發的市商務委等四部門《關於進一步規範本市大宗商品中遠期交易市場管理若干意見》的通知。

有監管層代表認為，現行《期貨交易管理條例》第八十九條對“變相期貨”的規定“並不完全”，而關鍵在於這些中遠期市場的保證金要納入統一監管，並杜絕虛擬交易等。

還有與會的實務界人士認為，雖然中遠期市場存在這樣那樣的問題，但是作為市場自身催生的一種貿易形態，有其存在的合理性及發展的客觀規律。可與期貨市場“互補”的中遠期市場，也和產業聯繫密切，而“如全是投機”，交易商一定會跑到“更有安全保障”的期貨市場上去。

因受全球金融危機的影響，主要原材料市場價格跌宕起伏，一些企業為規避價格波動風險，迫切希望通過提前鎖定購買原材料價格的途徑降低生產成本，更有一些企業和個人則抱有投機賭博的僥倖心理期望“以小博大”，市場孕育着非法期貨滋生的客觀條件，變相期貨交易的暗流時有抬頭，涉及變相期貨的事件已發生多起，對市場經濟秩序和社會穩定均產生了較大的影響。 ^[2] 

如今，管理大宗商品電子交易市場的規範文件主要是國家質量監督總局頒佈的《大宗商品電子交易規範》，但《規範》僅為國家質檢總局主導完成的行業性“管理技術標準”，沒有明確主管部門的監管責任和措施，不具有強制性和約束力。特別是《規範》始終沒有對變相期貨做出準確的法律定義和有效的限制措施。

有些依據《規範》運作的市場，其交易規則與期貨市場幾乎相同，具有期貨交易的基本特徵。由於缺乏專業性和權威性的監管法規，大宗商品電子交易市場在蓬勃發展的同時也積聚了巨大的風險。同時，變相期貨交易屢禁不止也與一些地方政府部門地方保護主義有關，他們認為變相期貨交易有利於地方經濟的發展，有利於地方税收和經濟增長，甚至認為查處變相期貨交易會破壞市場的穩定和繁榮，從而對打擊和取締變相期貨交易持消極態度。

由於現行法規對如何認定變相期貨市懲變相期貨交易長期存在異議,相關法院對上述多起變相期貨事件產生的諸多民事訴訟也難以依據法律判決。“嘉興繭絲綢事件”中江蘇、浙江兩地法院面對情況相同的訴訟作出的截然不同的判決結果,同被疑為“地方保護主義”。另外幾起變相期貨事件也最終大多是交易商和市場方面在政府或法院的主持下,通過“調解”、“協商”,實際上是通過交易商忍痛“割肉”的方法解決問題。

雖然在法律上認定變相期貨交易比較困難，但從以往發生的多起涉及變相期貨的事件看，變相期貨市懲變相期貨交易還是有其顯著的共同特徵：

首先，現貨交割比例極低是變相期貨市懲變相期貨交易的突出表象。眾所周知，期貨市場的實物交割量很少，但變相期貨市場現貨交割的比例比期貨市場更低，存在虛擬交易的較大空間。2003年9月某公司在海南橡膠市場訂購的一個月天然橡膠合同就達50多萬噸，該市場12月的合約成交量還曾達到了147萬餘噸，遠遠超過我國天然橡膠40萬噸的年產量，如此巨大的虛擬交易根本不可能實現交割。

其次，變相期貨市場集中控制客户保證金，是進行虛擬交易的重要條件。《期貨交易管理條例》明確規定期貨交易所不得直接或者間接參與期貨交易，但變相期貨市場往往以降低保證金入市門檻、允許客户資金透支交易作為吸引客户入市的誘餌，客户保證金往往從入市起就被以種種理由指定轉入市場名下的賬户，從此“隱姓埋名”使客户失去對保證金的實際控制。

此外，市場單方面更改交易規則，停止交易，隨意提高保證金標準，是變相期貨市場侵吞客户資金的主要手段。期貨交易所在發現異常情況時，可採取暫時停止交易、提高保證金標準、調整漲跌停板幅度等緊急措施，但需立即報告國務院期貨監督管理機構批准。而變相期貨市場往往不受任何干預和限制的單方面更改交易規則，停止交易，提高保證金標準。

2007年4月起施行的《期貨交易管理條例》第八十九條對變相期貨作了明確定義：“任何機構或者市場，未經國務院期貨監督管理機構批准，採用集中交易方式進行標準化合約交易，同時採用以下交易機制或者具備以下交易機制特徵之一的，為變相期貨交易：為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低於合約標的額20%的”。

這是多年來國家權威部門對變相期貨最為清晰的定義，但這個定義對於防範其他變相期貨交易的可操作性仍存在問題，關鍵在於《條例》第九十條同時明確規定：“不屬於期貨交易的商品或者金融產品的其他交易活動，由國家有關部門監督管理，不適用本條例。”這就造成了變相期貨的監管責任、監管措施上仍不明確，仍然存在相關部門相互推諉監管真空的問題。

對於如何防範變相期貨的滋生，如今主要應關注3個方面的問題：

首先，要通過積極發展和疏導解決變相期貨交易的問題。多年來，期貨市場發展的決策程序複雜週期長，新的品種遲遲不能推出，不僅制約了期貨市場的發展，同時加大了變相期貨等違法行為出現的可能。有關部門應從市場的廣泛需求出發，加快期貨市懲期貨品種的發展，同時積極引導大膽嘗試，增加期貨市懲現貨市場業務合作。

其次，大宗商品中遠期電子交易市場不能再是監管的真空，必須進行強力監管。鑑於大宗商品中遠期市場的性質和作用，必須嚴格禁止市場進行買空賣空，要強化大宗商品遠期電子交易現貨市場現貨交付的服務功能，規範交割倉庫與倉單的管理，所有的賣方必須都要有貨物。現貨倉單不能帶有期貨的色彩，更不能作為一種融資的工具。

最後，要加強市場監管，規範交易模式及交易行為。要解決資金監管不力的問題，從法律上責成市懲銀行建立確實有效的第3方資金監控系統。必須改變銀行只負責對賬而不負責資金託管的狀況，嚴禁交易商在保證金不足的情況下進行交易。其次要保證交易過程的公正、公平、透明、規範，從監控機制上嚴禁市場及其出資人、管理人員入市或者變相入市參與交易，確實保證交易市場是中立的客觀的第三方，杜絕虛擬交易。

“變相期貨”第一案

原告是嘉興市大江南絲綢有限公司(以下簡稱大江南公司)，系繭絲綢交易市場的正式會員。被告中國繭絲綢交易市場由同為被告的中國絲綢進出口總公司、中國絲綢工業總公司、浙江省絲綢集團有限公司、四川省絲綢進出口集團有限公司、浙江嘉欣絲綢股份有限公司等單位共同設立。

2009年1月26日，大江南公司向杭州市中級人民法院遞交“民事訴狀”，把交易市場等8家公司列為被告，要求依法判定交易市場、結算公司歸還其佔有原告的基礎保證金等款項共計2326餘萬元，同時，大江南公司還要求判令中國絲綢進出口總公司等5家公司負有連帶清償責任。

“繭絲綢市場多次更改並違反交易規則，違規操縱其控制的席位，持續拉高交易價格，使會員單位無法正常交易，並且未徵得我們同意，將全部合約強行轉讓，給我單位造成重大損失。”大江南公司訴稱，2005年11月初至當月15日短短兩週內，以大江南公司、浙江巴貝領帶有限公司和浙江巴貝絲業有限公司為主的空頭，和與交易市場及結算公司的股東單位和關聯單位為主的多頭進行了一輪搏殺。“由於對方操縱市場，空頭注入的3億多元的保證金打了水漂”。

據瞭解，繭絲綢市場分別在2005年11月7日和11月10日兩度將交易保證金的比例從交易額的5%提高到20%和40%，且通知當日付諸實行。而根據結算公司的合同訂購交易結算實施細則第十五條規定，調整保證金收取標準應在實施日5天前公告。

2005年11月14日，巴貝領帶公司和巴貝絲業公司以繭絲綢市場不屬國家法定的期貨交易場所、合同訂購交易“違法”為由，拒絕繳納新增保證金及履行相關合同，並向公司所在地的嵊州市公安局報案。隨後，紹興市中級人民法院、嵊州市公安局迅速凍結、查封了市場賬户，案值9200餘萬元。當年12月8日，在商務部、浙江地方政府的協調下，繭絲綢市場與巴貝絲業公司和巴貝領帶公司達成協議，賠償兩家公司6950萬元的交易損失。 ^[1] 

兩家公司的成功“維權”，使大江南公司突然“醒悟”，並最終走上法庭。