行政訴訟類型化

概念的界定是一切研究和實踐的基礎, 應從行政訴訟法控制行政權和保障公民的基本權利之目的出發：

就兩大法系國家而言，行政訴訟類型化的規範模式差別甚大。除法國等個別國家以外，大陸法系諸國普遍注重行政訴訟類型的明文化，大多通過行政訴訟法典直接(如日本)或間接地(如德國)對行政訴訟的具體種類做出明確規定。在英、美等非成文法傳統的國家，雖然沒有成文法明確規定行政訴訟的類型，但判例和學説均認可行政訴訟的分類。從發展趨勢上看，大陸法系國家和地區行政訴訟類型化呈現出明顯的多樣化、複雜化特點，如日本2004年公佈的《行政案件訴訟法修正案》即增加了“課予義務訴訟”和“禁止訴訟”等兩類新型的抗告訴訟。相比之下，英美法系國家行政訴訟類型化則呈現出明顯的簡約化特點，如英國1977年的最高法院規則( Rules of Supreme Court)在程序方面進行了重大改變，建立了統一的綜合的程序規則，稱為“申請司法審查”程序(Application for judicial review)，適用於申請提審令、禁止令、執行令、阻止令及宣告令等五種救濟手段，並被1981年的《最高法院法》(Supreme Court act)所接受。儘管發展走勢不同，但對行政訴訟進行類型化處理本身在兩大法系國家卻依然存在。正如我國台灣地區行政法學者蔡志方先生在總結二戰後行政訴訟制度的發展時所言：行政訴訟的類型化，是20世紀以來行政訴訟制度發展的趨勢之一。

法理分析顯示，行政訴訟的類型化具有極其特殊的法律機能，事關公民行政訴權保護的實效性和行政訴訟程序制度設計的科學性。具體言之，行政訴訟類型化的法律機能集中體現在如下三個方面： ^[2] 

(一)實現公民權利有效而無漏洞的司法救濟

法諺日：有權利必有救濟。作為“現代法治社會中的第一制度性人權”——訴權——實際上就是政治國家為了保證憲法和法律所規定的公民權利得以實現而設定的“權利救濟權”。離開了訴權，憲法和法律所規定的其他權利最終都將淪為“紙面上的權利”。行政訴訟中的訴權是特定主體按照法律的預設程序，請求法院對有關行政爭議做出公正裁判的程序性權利。其中，起訴權或訴訟請求權被公認為是最基本的訴權，其他形式的訴權的實現都離不開起訴權。因此，對起訴權進行限制無疑就是對訴權的實質限制。在現代法治社會，公民權利保護內在地具有“完整性”和“有效性”的雙重要求，前者表明了權利保護的廣度，後者則昭示了權利保護的深度。事實上，權利保護的完整性和有效性都必須藉助於行政訴訟的類型化才能得以實現。

首先，行政訴訟類型的多寡直接影響到人民權利保護機會的加強或抑制。例如，隨着福利國家時代的來臨，給付行政的比重日益提高，傳統的以撤銷之訴為中心的行政訴訟模式就很難實現現代給付行政國家的目的。為此，各國行政訴訟法紛紛增設行政給付之訴，竭力滿足日漸擴大的公民對國家的公法給付請求權。可見，行政訴訟類型的區分，旨在實現“對於侵犯公民權利的每一種國家權力行為，都必須有一個適當的訴訟種類可供利用”。如果把法院比作提供行政救濟的“醫院”或“藥房”，那麼訴訟種類就是醫院的“科室”或藥房的“藥方”。就此意義而言，一種特定類型的訴，就是行政訴訟中對公民權利進行法律保護的一種特定方式。只有不斷擴展行政訴訟的類型，公民權利才能實現無漏洞的完整性救濟。

其次，行政訴訟類型的設置也直接關係到公民權利保護的有效與否。以行政不作為的司法救濟模式為例，日本先前的行政訴訟法雖有不作為違法確認之訴，“但其判決只能確認行政不作為系屬違法而已，尚不能課行政機關以作為義務，在功能上未免消極而欠缺實效性。”。在日本學界的大力推動下，2004年公佈的行政訴訟法修正案本着“謀求對國民權益更為實效性的救濟”思路，設立了與現代積極行政模式相對應的課予義務訴訟，從而有效地解決了行政不作為侵權下的司法救濟問題。與此同時，為了克服傳統行政訴訟“亡羊補牢”式權利救濟體系的不足，該修正案還一併增設了具有事前預防性質的阻止訴訟，從而有效地解決了某些不可恢復的被侵害權益的保護問題。作為人類最近一次對行政訴訟類型化的探索，日本的立法實踐充分體現了“行政救濟完善性”在這一過程中的支配性地位。由此可見，行政訴訟類型化是攸關公民權利可否獲得有效而無漏洞司法救濟的根本性制度屏障。

(二)提升行政訴訟程序規則設計的理性程度

誠如我國民訴法學者王亞新先生所言：“從訴的提起開始(具體權利要求的設定)，經過爭議之點在法律意義上的形成(要件事實的確定)、證明和辯論以及上訴等階段到達判決的確定，具體案件的處理可以被視為一個‘法的空間’形成過程。”事實上，行政案件的審理也是一個“法的空間”的形成過程，這個過程的結果就是尋求公正的行政裁判，其實現則有賴於一整套理性的程序規則。這是因為，“程序正義的觀念即使不是賦予審判正當性的唯一根據，也應當被認為是其重要根據之一。”鑑於現代社會行政爭議的多樣性與複雜性，不同種類的行政訴訟案件在當事人資格、起訴期限、起訴條件、審理程序、舉證責任、暫時權利保護、法律適用、判決形式等方面都有所不同，因而必須根據每一類不同的行政案件設計相應的程序規則。把具有相同性質的行政訴訟案件做程式化的處理，可以使法院統一高效地處理行政糾紛，從而避免因訴訟程序的混亂而使案件審理受阻。例如，在對待行政複議與行政訴訟的程序銜接上，德國就採取了與訴訟類型相勾連的模式。根據德國《行政法院法》第68條的規定，行政複議並不能在任何情況下都可以作為提起行政訴訟的必經程序，而只是在撤銷之訴和負義務之訴提起之前，原則上必須先經過行政複議程序，否則，不得請求行政訴訟救濟。至於確認訴訟及一般給付之訴，則可以直接向法院起訴。值得關注的是，這種將提起訴訟的適法條件之一——是否必須以行政救濟程序的適用為前提與後續行政訴訟類型相勾連的做法，已經為眾多大陸法系國家和地區(如奧地利、瑞士及我國台灣地區等)所沿用。

相比之下，我國現行行政訴訟程序規則的諸項設計大多失之簡單甚至過於絕對化。一個典型的例證是，在行政訴訟是否可以適用調解程序的問題上，現行法律做了否定性規定。但是，法院在行政審判實踐中卻廣泛運用名為“協調”實為調解的方式處理行政案件，學理上對此也存在諸多爭論。其實，調解程序的運用與否需要視具體的訴訟類型而定，在給付訴訟、當事人訴訟中，法院就可以適度運用調解方式，而撤銷之訴及課予義務之訴則往往需要以判決的形式結案。上述爭論既是我國行政訴訟非類型化的真實寫照，同時也是學界對行政訴訟類型化“集體無意識”的明顯反映。行政訴訟程序規則設計的粗糙和非理性化還直接影響到一些新型行政案件的審理。2004年發生在上海的“信息公開第一案”，法院至今遲遲未能作出判決即是這種尷尬處境的典型表現。可以預見的是，隨着行政信息公開之訴的大量湧現，我國現行行政訴訟制度必須做出整體的迴應性變革。只有實現行政訴訟的類型化才能夠促使行政訴訟程序規則的設計更加理性，從而為特定行政糾紛的及時、公正解決奠定堅實基礎。

(三)妥善消解司法權與行政權間的緊張對立

傳統觀點認為，法院的功能就是對各類糾紛作出具有權威性的裁判。然而，現代社會的發展已經使得法院的功能日漸擴張。除了傳統的糾紛解決功能之外，現代法院還具有控制、權力制約、參與制定公共政策等多項延伸性功能。在這一背景之下，作為法院重要職權之一的行政審判權除了擔負解決行政爭議的使命之外，還被賦予了權力制約、權利維護等其他重要功能。行政審判權是“一種由法律賦予法院在當事人提起行政訴訟後，對行政行為進行重新審查的權力，體現為一種受外在程序規則限制同時又兼具政治性的相對有限的權力形態。”在整個行政訴訟過程中，司法權與行政權關係的準確定位是有效解決行政爭議的關鍵。一方面，司法權應當理直氣壯地對行政權行使的合法性進行審查，從而通過糾正違法行政來保障民眾的基本權利；另一方面，作為一種有限權力的行政審判權又必須對行政權的正當運用給予應有的尊重，避免造成審判權對行政權的侵蝕。可見，審判權與行政權之間的對立衝突構成了行政訴訟制度內在的主要矛盾。

法治國家中的司法權具有內在的消極性特徵，遵循“不告不理”和“不得為訴外裁判”的原則，法院只能就訴訟標的所確定的目的與範圍進行裁判。在行政訴訟制度的發展初期，由於訴訟類型單一，法院往往只能針對當事人的請求作出撤銷判決。很顯然，這種有限的行政審判權根本無法滿足行政爭議徹底解決和公民權利有效保護的現實需求。晚近以來，隨着行政訴訟類型的拓展與格式化，司法權與行政權在行政訴訟過程中的緊張對立才有所緩解。由於課予義務訴訟、給付訴訟、確認訴訟、預防性訴訟等新型訴訟的增加，法院可以在這些特定的訴訟請求範圍之內進行靈活的裁判。

以課予義務訴訟為例，當法院在對案件進行實體審理之後，如果認為行政機關拒絕作為或怠為處分的行為確屬違法，且已經侵害原告的權利，此時能否果斷作出明確的判決，就涉及到行政審判權的界限問題。法院固然能夠運用行政審判權對行政活動的合法性進行審查，但它卻不能代替行政權的行使，更不能無端命令行政機關完全按照自己的意圖行事。為此，德國《行政法院法》第113條第5款通過對“裁判時機成熟”理論的運用，成功地破解了這一難題。所謂“裁判時機成熟”，是指所有事實和法律上的要件均已具備，法院應當判決被告作出原告所申請的行政行為。在這裏，裁判時機成熟必須同時具備兩個要件：一是案件事實已經審查明確；二是原告所申請作出的行為必須屬於羈束性決定，或者雖是裁量性決定，但行政機關的裁量已經縮減為零。相反地，如果行政機關仍然具有判斷餘地，則法院只能在判決中陳述自身的法律見解，並命令行政機關遵照其見解重新作出決定。前者為包含具體內容的課予義務判決，後者則僅為包含概括內容的答覆判決。德國立法實踐通過這兩種判決的區分，表述了在行政機關與法院之間最終裁判權的一種妥協。[14]可見，行政訴訟的類型化能夠在不同種類的行政案件中釐清司法權與行政權的界限，使得法院有無裁判權易於判斷，從而確保行政審判權的有效運作。

正是基於類型化所具有的特殊法律機能，各國行政訴訟類型儘管在劃分標準、形態多寡上尚存有差異，但逐步擴展行政訴訟的類型確已成為全球範圍內行政訴訟制度變革的共同規律。從功能主義的視角比較各國的相關制度，不難看出，世界範圍內行政訴訟類型化的基本模式不外乎如下四種： ^[2] 

(一)主觀之訴與客觀之訴

以行政訴訟的提起是否直接關涉起訴人自身的利益為標準，可以將行政訴訟的類型區分為主觀之訴與客觀之訴兩種。其中，主觀之訴是以保護起訴人的個人利益為直接目的的訴訟，而客觀之訴則是以維護客觀的公法秩序為直接目的的訴訟。正是由於訴訟的目的與公民自身權益的濃淡關係不同，因而兩類訴訟對起訴資格的限定也存在較大差異。對於主觀之訴而言，起訴資格取決於是否存在對其實體法上的權益加以保護的必要；而客觀之訴的提起則取決於立法者的政策導向，需要以特別的法律規定作為依據。從當今世界各國的行政訴訟來看，絕大多數都屬於主觀之訴，相對來説，客觀之訴只佔較少的比重。

主觀之訴與客觀之訴的劃分在大陸法系國家和地區十分盛行。其中，日本現行《行政訴訟法》是秉承這一分類的典型代表，該法所規定的抗告訴訟和當事人訴訟即屬於主觀之訴，而民眾訴訟及機關訴訟則屬於客觀之訴。主觀之訴是日本《法院法》第3條所規定的“法律上的爭訟”，當然地屬於法院的管轄範圍，而客觀之訴則不屬於法律上的爭訟，是隻有 “法律上有特別規定”的情況下，方可進行的例外的特殊訴訟形態。根據日本《行政訴訟法》第5條的規定，民眾訴訟是指請求糾正國家或公共團體機關的不合法行為的訴訟，是不以選舉人資格以及其他涉及個人利益為條件而提起的訴訟。作為民眾訴訟的典型事例，日本當下主要有《地方自治法》第242條所規定的“居民訴訟”和《公職選舉法》第202條以下所規定的“選舉無效訴訟”和 “當選無效訴訟”。

根據日本《行政訴訟法》第6條的規定，機關訴訟是指關於國家或者公共團體的機關相互間就權限之存在與否或其行使的糾紛的訴訟。司法機關介入這種純粹的行政內部權限爭議，目的在於保障分權體制、地方自治以及維護公法秩序。日本《地方自治法》第146條所規定的“職務執行命令訴訟”即屬於典型的機關訴訟。類似於日本的機關訴訟也存在於法、德等大陸法系國家。在法國，一個行政機關在其利益受到其他行政機關決定的侵害，而其本身不能撤銷或改變時，可以向行政法院提起越權之訴，請求撤銷這個違法的決定。這種訴訟可以發生在同一行政主體內部機關之間，也可以發生在不同的行政主體之間。在德國，雖然行政法院法並沒有明文規定機關訴訟，但通説及判例都承認行政機構內部的權限衝突具有公法性質，都需要得到法院的澄清。此外，自布萊梅邦1979頒行的《自然保護法》第44條規定環保團體非因本身權益受侵害而得以自己名義為公益起訴以來，德國至今已有12個邦立法明確認可了這種具有客觀之訴性質的“利他型團體訴訟”。2002年，德國聯邦在新修訂的《自然環境保護法》中也導入了這一訴訟形式，規定經主管機關認可的環保團體，符合法定條件者，即依法直接取得提起行政訴訟的訴訟權能，既不以該團體主觀權益受侵害為要件，也無須經其社員授權而取得。

英美國家的立法及學説雖然並不流行主觀之訴與客觀之訴的區分，但其司法審查制度在為公民個人利益遭受政府行為侵害提供司法救濟之餘，也通過判例及特別法律發展出了若干極具特色的客觀之訴。在美國，根據其《聯邦行政程序法》第702條的規定，因機關行為致使其法定權利受到侵害的人，或者受到在有關法律規定內的機關不利影響或損害的人，均有權訴諸司法複審。具體來説，當事人可以通過“法定審查、非法定審查、執行訴訟中的司法審查及憲法權利的司法審查”等四種形式尋求個人權益的司法救濟。除了這種主觀行政訴訟之外，美國還發展了“納税人訴訟”和“公民訴訟”兩類典型的客觀之訴。納税人訴訟是以“弗拉斯特訴科恩”一案的審理為契機而建立起來的。在該案中，最高法院承認聯邦納税人有資格以聯邦用款違反了憲法第一條修正案的規定為由請求複審聯邦用款之事。在州一級，絕大多數州也已明確地方納税人對政府的財政行為提起復審的權利。“現在幾乎各州都允許納税人請求複審地方政府的行為，至少有34個州明確許可納税人提起請求複審州政府行為的訴訟。事實上只有紐約和新墨西哥兩州斷然禁止這種訴訟。”這種納税人訴訟在二戰之後被引入日本，成為日本民眾訴訟的模本。

作為最典型的適用私人檢察總長理論賦予公民個人提起公共利益訴訟起訴資格的制度——美國的公民訴訟制度最早是在1970年《清潔空氣法》中確立的，後來為《清潔水法》、《瀕危物種法》、《噪聲控制法》等多部環境保護法律所堅持。“公民訴訟在性質上屬於公益訴訟，它以公益的促進為建制的目的與訴訟的要件，訴訟實際的目的往往不是為了個案的救濟，而是督促政府或受管制者積極採取某些促進公益的法定作為，判決的效力未必侷限於訴訟的當事人。”在英國，作為最早的司法複審形式的特權狀制度就是為國王監督下級行政機關、維持各級公共機構的效率與秩序而設置的。雖然自16世紀末期之後，公法上的特權狀已經成為普通法上保障公民權益的一種救濟手段，但同旨在保護公民個人權利的普通私法救濟訴訟相比，這種特別救濟訴訟的主要功能還是在於維護客觀的公法秩序與公共利益。正如韋德爵士所言：“特別救濟不僅為私人利益而且是為公共利益而存在的，它是公法制度的核心。……法律必須設法給沒有利害關係或沒有直接利害關係的居民找到一個位置，以便防止政府內部的不法行為，否則沒有人能有資格反對這種不法行為。”

有必要指出的是，主觀之訴與客觀之訴的劃分並不是絕對的。在20世紀各國行政訴訟制度的實踐中，主觀之訴與客觀之訴在某些方面不時出現相互融合的跡象。例如，法國最高行政法院根據1912年的兩個判例，在涉及金錢給付的訴訟中，當事人可以根據具體的情況在撤銷之訴與完全管轄權之訴中選擇有利於自己的訴訟形式，從而使兩類訴訟之間產生接近的趨勢。 就法律屬性來説，德國《行政法院法》第47條所規定的“規範審查之訴”也兼具主觀之訴與客觀之訴的性質：規範審查程序既是維護客觀法律秩序的程序，也服務於主觀公權利的法律保護。具體來説，當行政機關提起規範審查之訴時，由於行政機關並不主張其主觀公權利受到侵犯，因而此時的規範審查程序僅僅是維護客觀法律秩序的程序；當自然人、法人因法規或其適用而遭到損害，或在可預見時間將遭到損害，也可以提起規範審查之訴，此時的主觀之訴的性質顯然是不容質疑的。此外，行政信息公開之訴在美、日等國的湧現也打破了主、客觀訴訟涇渭分明的界限，一種融主客觀訴訟為一體的新型行政訴訟業已發展起來。與傳統的以撤銷訴訟為中心的主觀之訴相比，信息公開之訴的起訴主體更加寬泛，除少數情況之外，在絕大多數情形中，只要行政機關拒絕了當事人的信息公開請求即可訴至法院尋求救濟，起訴人無需證明其個人法律上的權利遭受了侵害。

例如，在上個世紀八十年代以來風行日本的“交際費、食糧費情報公開訴訟”中，行政機關拒絕公開所侵害的並不是公開請求人所固有的“法律上的利益”，而是作為全體國民所擁有的信息公開請求權。訴訟的提起是針對可能與自身權益並無特別直接關係而僅是出於對地方公共事務的瞭解和監督需要的公文書不公開決定，表現出融維護個人權益和監督地方公共團體依法行政於一爐的顯著特點。在美國，雖然對行政機關應主動公開政府文件而沒有公開，公眾提起訴訟時仍要遵循通常訴訟的起訴資格，但對於公眾申請行政機關公開而遭拒絕引起的那部分情報自由訴訟則沒有任何限制，只要當事人的申請被行政機關拒絕，不管其利益是否受到侵害都有權提出訴訟。

(二)事後補救之訴與事前預防之訴

以行政訴訟的提起是否在損害已經實際發生時為標準，可以將行政訴訟的類型區分為事後補救之訴與事前預防之訴兩種。其中，前者是起訴人在實際損害已經發生之後所提起的一種“亡羊補牢”式的訴訟；後者則是起訴人在實際損害尚未實際發生之前所提起的一種“防患於未然”式的訴訟。傳統的行政訴訟偏重於事後補救之訴，雖然對行政相對人合法權益起到了一定的事後彌補作用，但由於過度消極而不能對某些不可恢復的被侵害的權益起到積極的預防作用。隨着“有效且無漏洞權利保障”理念的傳播，現代國家已經紛紛嘗試建立積極的、面向未來的預防性行政訴訟，從而實現對公民權益全方位的司法救濟。一般來説，預防性訴訟是指為了避免即刻實施的行政活動給行政相對人造成無法彌補的損害，由行政相對人在行政活動作出或付諸實施之前提請法院阻止該行政活動作出或實際執行的訴訟。預防性訴訟具有四個鮮明的特點：一是預防性，即“旨在防止一個尚未發生的公權措施——無論它採取何種具體的法律形式”；二是直訴性，即行政相對人無須經過行政複議程序即可直接向法院起訴；三是執行停止性，即只要行政相對人提起此類行政訴訟，被訴的行政行為就應當立即自動停止執行；四是有限性，即行政相對人只能在確有“預防性法律保護的特別需要”時，法院才能為其開放此類司法救濟途徑。

在當今世界，德國是預防性行政訴訟理論架構與實務運作最為成熟的國家。在德國，預防性行政訴訟雖無制定法上的明確依據，但行政法院的判例及理論學説均認可這種預防性法律保護的必要，並形成了相當完備的制度規定。德國的預防性行政訴訟包括“預防性不作為訴訟”(有的譯成“停止作為之訴”)和“預防性確認訴訟”兩種。

其中，預防性不作為訴訟是指為了防止有侵害之虞的行政處分之做成，起訴人請求法院預防性地加以制止的訴訟。這類訴訟的適用範圍為行政處分和事實行為，行政處分又具體分為“即將發生附帶刑罰、秩序罰的行政處分”、“短時間內終結的行政處分”、 “可能造成既成事實的行政處分”和“遲到的行政處分”等四種；事實行為則包括“資訊行為”和“公害”兩類。預防性確認訴訟是指起訴人有特別的確認利益時，請求法院確認有即將發生之虞的法律關係存在與否或者在未來不得為某一行政行為的訴訟。這類訴訟也有兩種類型，一是“法律上地位型”，這種案例並不是主張特定的不作為請求權，而是爭執法律上地位的存否，這種地位的存否具有引導其他國家措施的功能。二是“義務型”，在這種類型中，原告與被告間對於是否原告必須服從特定的公法上法律制度發生爭執。為了防止不利結果的發生，相對人可以要求法院預先確認該項義務的有無。值得關注的是，為了增進司法救濟的實效性，日本在新近公佈的行政訴訟法修正案中，也增添了具有事前救濟性質的“禁止訴訟”，即“在行政機關不應作出而要作出一定的處分或裁決的情況下，請求責令行政機關不準作出該處分或裁決的訴訟”。

英美國家雖然沒有明確的事後補救之訴與事前預防之訴的區分，但也同樣存在與預防性行政訴訟制度功能相似的訴訟類型。在英國，作為普通救濟訴訟形式的“禁制令”和作為特別救濟訴訟形式的“禁令”都具有明顯的預防性特點。其中，禁制令是在錯誤或違法的行政行為付諸實施之前，用來禁止其實施或繼續發展的預防性救濟手段。作為一種主要以維護公民個人利益為目的的訴訟，禁制令充分體現了“防止比救治更好”的訴訟理念。誠如韋德爵士所言：“如果公民在地方當局付諸行動之前便能提出質疑，那麼他的處境就優越得多。禁制令救濟這方面的價值無須贅言。”禁令是一種旨在通過訴訟禁止行政當局將作出超越職權行為的公法救濟手段。與調卷令、強制令等其他公法救濟手段相比，禁令是“前瞻性而不是回顧性的”。禁令在英國的司法審查實踐中得到了廣泛而成功的運用，湧現出諸多富有代表性的個案，如阻止了供電局實施其權力以外的一項計劃，阻止了一個房管局拆毀一幢不該拆毀的房屋，阻止了一個地方當局對不良影片發給許可證等等。在美國，最高法院以1979年 “克萊斯勒訴布朗案”的審理為契機，確認原告可以根據行政程序法及禁止公開貿易秘密法提起“反情報自由法訴訟”，通過這種預防性訴訟的形式請求法院禁止行政機關向第三者提供事關自己秘密的信息。

(三)形成之訴、給付之訴與確認之訴

以行政訴訟提起人訴訟請求的內容為標準，可以將行政訴訟的類型區分為形成之訴、給付之訴與確認之訴等三種。這種三分法源自民事訴訟法對訴訟類型的區分。[32]其中，形成之訴是指以請求法院直接形成(撤銷或變更)一定法律關係為目的的訴訟，主要包括撤銷之訴和變更之訴，尤以撤銷之訴最為典型。給付之訴是指以請求法院判決被告作出特定內容“給付”為目的的訴訟，根據給付的具體內容不同，可以進一步將此類訴訟區分為課予義務之訴和一般給付之訴兩種亞類：前者給付的是一種行政處理，而後者給付的則是一種財產或者處理之外的非財產性內容(如事實行為)。

確認之訴是指以請求法院確認某項法律關係是否存在或行政行為是否自始無效為目的的訴訟，此類訴訟並不直接使原告的實體法上的權利得以實現，而是為原告既得權利提供一種特殊形式的司法救濟。由於形成之訴、給付之訴與確認之訴的區分直接與訴訟請求相關聯，因而是公認的有關行政訴訟的最基本的分類。誠如學者在論及此一分類之所以被廣為採用時所言：“主要在於其對爭議事件之解決，提供簡便之適當訴訟類型選別標準。”從邏輯關係上看，以撤銷之訴為代表的形成之訴歷史最久，是最古典的行政訴訟，發端於警察國家時代，主要存在於干預行政領域；給付之訴則是福利國家時代的產物，起步雖晚卻大有後來居上之勢，其內部的亞類隨着給付行政的擴張而日漸增多。時至今日，撤銷之訴和給付之訴並駕齊驅，業已成為兩種最為重要的行政訴訟。相比之下，確認之訴則具有明顯的“補充性”或“後備性”特徵，只有當原告無法通過撤銷之訴或給付之訴尋求救濟時，確認之訴才能夠提起。

形成之訴、給付之訴與確認之訴的劃分流行於大陸法系國家和地區，尤以德國及我國台灣地區最為典型。在德國，雖然司法實踐中存在着多種形式的行政訴訟，但最“常規”的訴訟無非就是撤銷之訴、給付之訴及確認之訴三類。誠如德國公法學者Dr.Iur. Jorm Ipsen在論及德國行政法院權利救濟體制的基本結構時所言：“對於以形成、給付或確認為其內容之訴訟請求，均有特定之訴訟種類可資應用，並依各該訴訟種類而為與訴訟請求互相對應之判決。實踐中通過判例等非成文法途徑形成的特殊形式的訴訟儘管種類繁多，但實質上都是上述三類常規訴訟的變體，都可以歸結為常規訴訟的亞類型或通過常規訴訟的方式提出相應的訴訟請求。我國台灣地區新修訂的“行政訴訟法”第3條則明確表明該法所指稱的行政訴訟為撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟等三類，並於第4條至第8條分別對這三類訴訟的提起要件作了規定。雖然該法還規定了“維護公益訴訟”和“選舉罷免訴訟”，但根據該法第12條的規定，這兩類訴訟依其性質“準用撤銷、確認或給付訴訟的有關規定”，可見其並非獨立的行政訴訟類型。誠如台灣學者吳庚先生所言：“從訴之目的而言，形成、確認或給付已涵蓋所有訴訟屬性。”

英美國家雖然不崇尚形成之訴、給付之訴與確認之訴的劃分，但其相關的司法救濟形式也具有與此類似的功能。例如，作為長期以來英國行之有效的普通救濟手段的“宣告令”與確認之訴就具有異曲同工之效。宣告令是一種請求法院對當事人之間的權利義務關係予以確認、宣明而引起的訴訟。法院可以利用宣告令宣告公共機關的決定越權或者無效，確定公法權限和公法義務的存在及其範圍，以及公法權利的存在及其範圍。宣告令雖然不能作為強制執行的依據，但具有既判力的效力，當事人之間的法律關係由於這個判決而得以確定。此外，作為英國特別救濟手段的“強制令”也具有類似於大陸法系行政法上的課予義務訴訟的功能。“使用強制令的最普通情形是，在公共機構不能履行對普通公民的義務時，把強制令當作普通公民手中的武器來使用。”可見，與調卷令等其他特別救濟手段所不同的是，強制令是專門用來對付“錯誤的不行為”的訴訟。在美國，“情報自由法的訴訟”就是一類典型的積極給付之訴。這類訴訟主要是指行政機關拒絕公眾的文件公開請求時，公眾提起的旨在請求法院命令行政機關向其提供文件的訴訟。作為此類訴訟請求的“信息給付”實則一種非財產性的事實行為，因而在法律屬性上應歸為一般給付之訴。

(四)有名之訴與無名之訴

以行政訴訟是否為成文法所明確規定為標準，可以將行政訴訟的類型區分為有名之訴與無名之訴兩種。其中，有名之訴指的是已經為成文法所明確規定的訴訟，而無名之訴指的是法律明定範圍之外的訴訟。有名之訴與無名之訴的劃分實際上緣於行政訴訟類型體系的封閉性與開放性之爭。從行政訴訟類型的規範模式上看，儘管“默示主義”更能賦予法院較大的訴訟種類形成空間，相對地使民眾尋求法律救濟的機會更多，但基於訴訟類型明確化和程序規則定型化的考慮，世界各國尤其是大陸法系國家更多地選擇了“明文主義”。問題在於，採明文主義規範模式的國家尚存在“列舉主義”與“例示主義”的進一步區分。在前一模式下，訴訟類型完全以法律明文規定者為限，因而容易造成對民眾有效權利保護機會的限制；相反地，在後一模式下，訴訟類型的明文規定僅具有提醒、示範作用，並不構成對訴訟類型的限制，其結果反而最有助於人民權利的保護。於是，一個十分尖鋭的問題便隨之產生了：行政訴訟的類型體系究竟是封閉還是開放的?在法律所明確規定的訴訟類型之外是否還能夠提起其他特殊類型的訴訟?由於英美國家實行判例制的傳統，訴訟類型主要通過法官的判決而衍生，因而有名之訴與無名之訴的區分應屬於大陸法系國家的“專有”問題。以下通過對日本及德國現制的分析，探求大陸法系國家在解決上述問題上的某些共性規律。

日本在行政訴訟類型的確定上是典型的“明文主義+列舉主義”的規範模式。根據其《行政訴訟法》第2條的規定，“行政案件訴訟”是指抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟以及機關訴訟。抗告訴訟又分為“法定抗告訴訟”和“法定外抗告訴訟”(即“無名抗告訴訟”)。前者是行政訴訟法作為抗告訴訟的類型而加以明文規定的訴訟，包括“處分撤銷訴訟”、“裁決撤銷訴訟”、“無效確認等訴訟”和“不作為違法確認訴訟”；後者則是由學説、判例發展出來的作為抗告訴訟對待的訴訟。由於是法定外的抗告訴訟，因而不能從行政訴訟法中直接舉出其種類。通常地，人們將法定外抗告訴訟按照其功能區分為“賦義務訴訟”、“預防性不作為”、“抽象性規範統制訴訟”和“排除不利訴訟”等。日本學説和判例之所以容許法定外抗告訴訟的存在，其根源還在於日本《憲法》第32條所規定的“接受裁判的權利應當得以保障”。也就是説，“當根據(法定抗告訴訟)制度依然欠缺對接受裁判的權利的充分保障時，作為解釋論，便當然地出現了論述法定外抗告訴訟的餘地”。可見，日本法定外抗告訴訟的存在是被視為具有憲法上的容許性的。

德國在行政訴訟類型的確定上是典型的“明文主義+例示主義”的規範模式。從其《行政法院法》的規定來看，僅有撤銷訴訟、義務訴訟、確認訴訟及規範審查訴訟等四類有名訴訟。對於停止作為訴訟和一般給付訴訟，《行政法院法》都沒有直接規定，但實務上都常常將其作為行政法院法未做規定的“假定前提”予以承認。尤其是對於一般給付訴訟，在實踐中已經逐漸成為“訴訟上的多用途武器”，遠不止是一種純粹的“兜底性訴訟”。由於德國原則上並不反對從法官法上對訴訟種類進行拓展，因而通過行政法院的判例發展出更多的“法外訴訟”，從而避免了行政訴訟類型體系的封閉性。德國學理普遍認為，《基本法》第19條第4款和《行政法院法》第40條第1款是行政法院開拓訴訟類型的“決定性”依據。根據這兩個條款的規定，“每一非憲法性質的公法爭議，都必須有一個相應的訴訟種類可供運用，這種運用使法律保護成為可能。”

無論是日本對“無名抗告訴訟”的承認還是德國對“特殊的訴”的創造，其結果都使得行政訴訟的類型呈現出開放的姿態，從而在保持成文法穩定性的同時及時地縮小其與社會現實需求之間的差距，進而與時俱進地推進公民權利的法律保護。當然，有名之訴與無名之訴的區分也並不是絕對的。例如，在2004年日本現行《行政訴訟法》修訂之前，“禁止之訴”及“履行之訴”一直都是作為無名抗告訴訟而存在的，但在此之後，這兩類訴訟則實現了成文化而成為名副其實的“法定抗告訴訟”。不過，由無名之訴發展成有名之訴需要經過大量判例的累積。在這方面，深受日本行政訴訟制度影響的韓國就存在明顯不足。韓國於1984年仿效日本對其建國之初頒行的舊《行政訴訟法》進行了大量修改，其中的一大亮點就是實現了行政訴訟的類型化。二十年來，韓國的社會環境發生了巨大變化，法院本應積極拓展新型訴訟從而不斷滿足民眾權利保護的需求，然而，大法院在有關判例中卻斷然否定了義務履行訴訟、預防的不作為訴訟、禁止訴訟、不作為義務確認訴訟及作為義務確認訴訟等“無名抗告訴訟”存在的可能，此舉被學界稱之為是“立於過去古典權力分立論之司法消極主義之結果”。

比較研究的最終目的在於為國內相關問題的解決提供鏡鑑。正如法國著名比較法學家達維德教授所言：“每個國家依照各自的傳統制定自己制度與規範是適當的。但是傳統並非老一套的同義語，很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉。”就我國當下的行政訴訟類型而言，“訴訟種類少、範圍狹窄，不利於行政爭議解決、訴訟不經濟”等弊端已經為學界所體察。前文有關行政訴訟類型化法律機能的論述亦為我國未來相關制度的變革提供了正當性依據。筆者認為，我國應當在充分汲取域外行政訴訟類型化模式有益經驗的基礎上，適當拓展若干新型的行政訴訟，並對各類行政訴訟的程序規則進行周密的設計，最終實現行政訴訟法典的徹底改造。為此，必須着重解決好如下三個根本性的問題： ^[2] 

(一)類型化的規範模式

我國台灣地區行政法學者蔡志方先生曾將大陸行政訴訟法有關訴訟種類的規範模式概括為“不明定主義”，其缺失在於不明確，優點在於可隨需要而發展。 鑑於我國大陸地區成文法的歷史傳統，特別是考慮到公民尋求司法救濟的完整性與有效性系行政訴訟制度建立的根本目的，因而在訴訟類型的規範模式上應當堅決採取“明定主義”的模式。至於在明定主義之下，究竟採取列舉主義還是例示主義則是一個頗具爭議性的問題。以我國台灣地區新“行政訴訟法”為例，若僅從第3條規定來看，則屬於典型的列舉主義模式；但如果結合該法第1、2條規定的法治國家權利保障的完善性要求，以及該法第4至6條及第8條所規定的各類訴訟的特別要件，則又似乎具有某些例示主義模式的特徵。

事實上，列舉主義與例示主義之爭在絕大多數情況下只不過是一個法律解釋問題，或者説是一個法官的自由裁量問題。原因在於，既然立法上已經對訴訟種類作出了明確規定，那麼所謂的無名訴訟只能是在法律明定的訴訟類型之外提起的行政訴訟。例如，台灣地區的 “行政訴訟法”已經明確規定了撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟，那麼“足資稱為無名訴訟者，必須系在撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟以外，得依本法提起之行政訴訟”，因而類似德國行政法院法第47條抽象規範審查與學説所稱對己訴訟、奧地利的指示訴訟、裁決訴訟及措施訴訟以及台灣“地方制度法” 第76條規定的“機關訴訟”都不能算作所謂的無名訴訟。即使如德國行政法院對法定外訴訟類型的拓展適用，如果仔細審視就能發現，“那些‘特殊的訴’當中的大多數其實只不過是一些司空見慣的訴種，亦即給付之訴、形成之訴或者確認之訴的變體而已”。可見，在法律明定主義之下，對特殊的訴訟類型往往只需要結合法定訴訟種類概念及訴訟要件的內涵與外延進行必要的解釋即可。

還有必要提及的是，類型設定與受案範圍同為行政訴訟中“牽一髮而動全身”的制度。因此，我國未來立法在對行政訴訟的類型實行明確釐定的同時，還必須在受案範圍上參仿德國、台灣等大陸法系國家和地區的通行做法，採取“概括主義”的模式，儘量擴大公民尋求司法救濟的機會。如此一來，當出現法律沒有明確規定相應的訴訟類型、當事人權利可能無法得到有效保護時，法院就可以充分發揮司法的能動作用，通過對法定訴訟種類概念及訴訟要件的內涵與外延的解釋，將現實存在的訴訟納入法定訴訟類型之中。至於依其本質屬性確實無法納入法定訴訟種類之中、且司法實踐又真正需要建立的新型行政訴訟，則可以通過及時修改法律或制定特別法律的方式進行彌補。鑑於行政訴訟類型化在全球範圍內已經日臻成熟，真正的“無名訴訟”事實上已經極其罕見，因而那種因法律修改的頻繁而影響其權威的擔心是沒有多少必要的。

(二)類型化的區分標準

行政訴訟類型化的實現與否往往取決於類型化標準的確立。只有建立在明確、統一、科學的標準基礎之上的分類才能夠更好地實現行政訴訟類型化的價值，否則，標準的模糊或交叉極有可能違背行政訴訟類型化的良好初衷。從世界範圍來看，各主要國家和地區行政訴訟類型化的核心標準都是不盡相同的，如法國傳統上以法官審判權力的大小為劃分標準；日本以行政爭議的性質和內容為標準；德國則以訴訟請求為標準；英國和美國則以訴訟程序和法院的管轄權為標準；我國台灣地區主要以訴訟內容為標準。筆者認為，應當以“同一性”和“科學性”來設定我國大陸行政訴訟類型化的區分標準。

其中，同一性是就標準的形式要求而言的。也就是説，影響行政訴訟類型化的現實因素可能有多種，但真正起決定性作用的區分標準只能有一個。與此相對應的是，科學性是就標準的實質要求而言的。也就是説，作為一種獨立的區分標準，其本身應具有高度的涵蓋性，能夠揭示行政訴訟制度的本質屬性。我們贊同一些學者關於“應當以訴的請求內容(即訴訟請求的內容)作為類型化最基本的標準”的觀點。原因在於，行政訴訟是對當事人行政訴權提供保障的制度設計，作為一種基本權利，當事人提出什麼樣的請求、要求什麼樣的保護，應當完全基於其自身獨立的意志而定。基於訴訟“不告不理”的原則，行政訴訟程序的發動首先就依賴於當事人的起訴，而當事人在起訴時所聲明的權利保護事項也直接決定了整個行政訴訟的審理和裁判。正如美國學者阿瑟·庫恩所言：“訴訟的性質總是取決於形成訴訟來源的一切事實，也就是取決於訴訟的原因。”可見，以訴訟請求作為行政訴訟類型化區分的主導性標準無疑是最為恰當的選擇。

鑑於行政訴訟類型化的主要目就在於尋求公民司法救濟的精細化，因而在以訴訟請求的內容作為類型化的主導性區分標準以外，還應當通過其他標準的適度引入，不斷拓展各種亞類型(次位階)的行政訴訟，從而建立起結構完備、規則齊全的行政訴訟類型體系。筆者認為，行政訴訟亞類型的確立主要應當考慮兩項輔助性標準：其一，訴訟標的。行政訴訟理論一般認為，行政訴訟的標的是行政活動，但同為行政活動表現形式的行政行為、行政規範、行政合同、事實行為等在諸多方面均有很大不同，因而需要分別設置相應的訴訟種類以便當事人的權益獲得更為有效的保護。其二，行政爭議的性質。解決行政爭議原本就是行政訴訟制度的直接功能，然而，行政爭議卻是一個外延十分廣闊的概念，既包括行政主體在對外管理過程中與行政相對人之間發生的爭議，也包括行政主體相互之間及與內部成員之間發生的爭議，甚至還包括那些與相對人個人權利無直接關係的爭議。由於不同種類的行政爭議在性質、特徵等方面均相去甚遠，因而也需要通過設置不同種類的訴訟來尋求各種行政爭議的妥善解決。

(三)類型化的基本結構

筆者認為，以訴訟請求的內容為主導性區分標準，我國未來行政訴訟的基本類型應當包括“行政撤銷之訴”、“行政給付之訴”和“行政確認之訴”三種。其中，行政撤銷之訴是指自然人或法人因違法行政行為致其權利受到不利影響，請求法院判令被告撤銷該行政行為而提起的訴訟；行政給付之訴是指自然人或法人基於特定的給付請求權，請求法院判令被告作出相應給付而提起的訴訟；行政確認之訴則是指自然人或法人請求法院確認處於爭議狀態的行政活動是否無效、違法以及行政法律關係是否存在而提起的訴訟。從訴訟所追求的目標來看，這三類訴訟幾乎覆蓋了當事人起訴的所有情形，因而應當作為我國未來行政訴訟最為重要的基本類型。

本着行政訴訟類型“精緻化”的要求，可以根據訴訟標的的不同，將上述三種最基本的訴訟類型進一步區分為若干亞類型的訴訟。其中，行政撤銷之訴可以再分為“原行政行為撤銷之訴”和“行政複議行為撤銷之訴”。行政給付之訴可以再分為“課予義務之訴”(給付對象是行政行為)與“一般給付之訴”(給付對象是行政行為之外的其他給付)兩種亞類型訴訟。鑑於現代給付行政內涵的不斷拓寬和手段的日漸多樣，可以對亞類型的給付之訴再行細分。其中，課予義務之訴包括“行政不作為之訴”和“行政拒絕作為之訴”兩種子類型；一般給付之訴則包括“財產給付之訴”、“非財產給付之訴”、“行政合同給付之訴”及“預防性不作為之訴”四種子類型。行政確認之訴可以再分為“無效確認之訴”、“違法確認之訴”和“行政法律關係存在確認之訴”三種亞類型訴訟。

需要指出的是，從訴訟請求的角度來説，當下正在熱論之中的行政公益訴訟並非一類獨立的訴訟形態，所謂的公益訴訟只不過是訴訟所保護的利益及起訴人的資格發生些許變化而已。如同維護公民私益的行政訴訟一樣，以維護公共利益為目的的行政訴訟也應當通過提起撤銷之訴、給付之訴或確認之訴等特定類型訴訟的形式表現出來。此外，有的論者還積極推崇並主張將日本的機關訴訟與當事人訴訟引入我國，以便更為有效地解決某些特殊類型的行政爭議。暫且拋開這兩類訴訟在我國究竟有無建立的必要、可能以及是否存在“司法搶灘”之嫌疑不論，即使真正引入這兩種訴訟形式，充其量也只是訴訟當事人之間的關係(前者的關係是“官告官”、後者的關係是“民告民”)以及行政爭議的屬性(前者是行政系統內部爭議、後者是行政爭議中摻雜了民事爭議)發生某些變化而已，其提起仍然需要藉助於撤銷之訴、給付之訴或確認之訴的形式進行。換言之，這些所謂的新型行政訴訟都可以被分別納入“行政撤銷之訴”、“行政給付之訴”和“行政確認之訴”這三種最基本的訴訟類型之中，並通過訴訟標的、行政爭議輔助標準的解釋，將其歸結為相應訴訟形態的亞類。從這個意義上來説，那種將公益訴訟、機關訴訟、當事人訴訟與撤銷之訴、給付之訴及確認之訴並列作為我國未來行政訴訟基本類型的設想顯然是欠妥的。

將行政訴訟進行類型化，不僅是理論研究的需要，而且也有一定現實意義： ^[1] 

第一、提供有效的權利救濟途徑。“行政訴訟之理念之一，乃是對於違法行政處分，給予人民權利救濟。”根據行政爭議的性質、訴訟請求的內容將訴訟進行整合、歸類，然後由立法對各種不同類型訴訟的起訴要件、法院審判權限等加 以明確而具體的規定，相對人權益受到侵害時，能夠快捷、明瞭地選擇適當的訴訟類型尋求適當的救濟。另外，“行政訴訟種類之多寡，將影響人民權利保護之機會與行政法院裁判方法之加強或抑制”。 ^[1] 

第二、有利於行政訴權發展。每一類型的訴訟都包含着對特定權利或利益的保護，意味着社會權利主體請求法院解決行政爭糾紛範圍的拓寬，也意味着國家在保護公民權益以及確保行政法治方面承擔着更多的司法保障義務。因而，通過立法或通過判例對新的行政訴訟類型的確認，就是對行政訴權的擴展和豐富。 ^[1] 

第三、有助於訴訟結構和程序的完善。不同種類的行政訴訟的內涵不同，追求的目的各異，因而在訴訟程序上需要區別對待。行政訴訟類型化正是順應了這種需要。對行政訴訟作類型化處理，可以為不同類型訴訟的原告設定不同的資格要求，設置不同的訴訟結構和程序規則，並賦予法院不同的裁判權限。此外，行政訴訟類型化不僅在訴訟程序上具有統一處理防止程序上混亂的機能，而且具有對於不符合訴訟類型的訴訟形態加以淘汰的機能。 ^[1] 

第四、有利於推動行政法治。一方面，隨着行政訴訟類型化的發展，將有越來越多的行政領域納入法治軌道，使國家的管理建立在理性的規則之上。另一方面，行政訴訟類型可以完善行政訴訟制度自身，促進法院地位的提高和功能的發展。 ^[1] 

1.行政訴訟類型化,可以切實保障當事人的合法權利。《中華人民共和國行政訴訟法》於1989年頒佈，1990年起實施。當時處於對我國法制水平偏低，行政資源有限等多方面因素考慮，該法對行政訴訟的受案範圍作了較為嚴格的限制，客觀上限制了行政訴訟原告的訴權，致使行政實體法中規定的當事人部分權利，在訴訟領域的得不到相應的救濟。因此，行政訴訟類型化意味着國家在確保行政法治方面，在保護當事人權益等方面，承擔更多的司法保障義務。 ^[1] 

2.行政訴訟的類型化，可以在一定程度上消除司法權與行政權的緊張對立。在整個行政訴訟中，司法權與行政權關係的準確定位是有效解決行政爭議的關鍵。一方面，司法權應當理直氣壯的對行政權行使的合法性進行審查，從而通過糾正違法行政來保障民眾的基本權利；另一方面，作為一種有限權力的行政審判權又必須對行政權的正當運用給予應有的尊重，避免造成審判權對行政權的侵蝕。

3.行政訴訟類型化，有利於人民法院有效行使審判權，節約司法資源。行政訴訟非類型化，使法院不能按照行政案件的不同性質做出不同的處理。法律規定的非此即被的判決權限常常使法院處於左右為難的境地，有的法院迫於各方面的壓力，違法判決或違法調解。這不僅使司法資源浪費，還會產生嚴重的負面影響，影響司法尊嚴和人們對司法公正的信念。同時，行政訴訟的非類型化也影響到行政權與司法權的界分。