法律規避

國際私法上的法律規避有四個構成要件：

（1）從主觀上講，當事人規避某法律必須是當事人故意；

（2）從規避對象上講，當事人規避的法律是本應適用的法律；

（3）從行為方式上講，當事人是通過人為的製造或改變一個或幾個連接點因素來實現法律規避的；

（4）從客觀結果上講，當事人規避行為已經完成。

法律規避有時也發生在區際、人際（如不同的宗教信徒之間）的法律牴觸之中。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件，適用婚姻舉行地法。美國男女兩人，住密歇根州，是表兄妹，擬結婚。按照密歇根州民法，表兄弟姊妹不得互相結婚；但鄰近的肯塔基州民法，不禁止這種親屬間的互婚。該兩人即可到肯塔基州，按照該州的法律結婚後，然後再回到密歇根州。又如，在敍利亞，人的身份能力適用其所屬宗教法。一個基督教徒受到應給付其妻贍養費的判決後，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養其妻。上述情況，也是法律規避。

有關法律規避的效力，各國立法、理論和司法實踐方面存在較大分歧，大致可歸納為三種情況：

（1）肯定規避外國法的效力；

（2）僅僅否定規避內國法的效力；

（3）所有的法律規避行為均為無效。

中國立法對法律規避問題未作明文規定，但最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規範的行為，不發生適用外國法律的效力。”但對於規避外國強行法的行為是否有效，則無規定。 ^[1] 

一般來説，在實踐中大多數國家認為法律規避是違法的，不承認其效力。如法國、意大利、瑞士和荷蘭等國，或在立法中，或在司法實踐中，採取禁止或限制法律規避的立場。

關於法律規避是隻限於內國法還是包括規避外國法的問題，在各國立法和司法實踐中，有兩種不同的主張：一種主張認為，法律規避僅指規避本國（亦即法院地國）的法律。例如1972年《塞內加爾家庭法》第851條規定：當事人利用衝突規範故意使塞內加爾家庭法不適用時，塞內加爾家庭法取代應適用的外國法。法國法院早年的判例也確定，規避法國法才構成法律規避，而規避外國法律則不屬於此類問題。例如1922年法國最高法院關於佛萊案，該案當事人佛萊（Ferrai）夫婦為意大利人，為了規避意大利法律中只許別居、不許離婚的限制性規定，兩人商定由妻子歸化為法國人，並向法國法院提出離婚請求。當時的法國已在法律中取消了限制離婚的規定。法國最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規避意大利法律的行為，而且依法國衝突規範適用當事人本國法，作出了准予離婚的判決。不過，不少法國學者對此提出異議，認為規避外國法是法律規避。因為規避畢竟是規避，是一種不道德的行為；而且，在規避外國法的同時，也規避了內國的衝突規範，因為依內國衝突規範該外國法可能就是本應適用的法律。在這個案件中，法國法院並沒有因為佛萊之妻規避了意大利法律而認為其行為無效。

另一種主張認為，法律規避包括規避本國法律也包括外國法律。例如，《阿根廷民法典》第1207條規定：在國外締結的以規避阿根廷法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締結地法律有效。這是指規避本國法無效。同時，《阿根廷民法典》第1208條又規定：在阿根廷的以規避外國法為目的的契約是無效的。這是指規避外國法無效。

在學説上，關於法律規避是否應被認為是一個獨立的問題，學者們分為兩派：G.克格爾、勒默爾、L.拉珀、A.努斯鮑姆、M.古茨維勒、A.N.馬卡羅夫、H.C.巴蒂福爾、A.F.施尼策爾、J.P.尼博耶、W.尼德勒等，認為它是一個獨立的問題。例如，尼博耶認為國際私法上提出“法律規避”的目的在於維持各國國內法的強行性，與“公共秩序保留”的概念無關；當事人企圖規避一個強行法規的正常適用，而將其法律關係連結於某一法律時，法院應使這種企圖歸於無效，而適用原應適用的強行法規。所以認為法律規避是一個獨立的問題。M.沃爾夫、G.梅爾希奧、E.巴坦、貝爾弗拉姆等，主張法律規避問題只是“公共秩序保留”問題的一部分，他們主張法律規避有損於內國的公共秩序時，應予以制裁，即不適用規避法律的當事人意欲適用的法律，而仍適用原應適用的強行法規；如果無損於內國的公共秩序，則不予制裁，即適用規避法律的當事人意欲適用的法律。

由於法律規避和公共秩序保留在起因、保護對象、行為的性質、後果、地位和立法上的表現均不同，法律規避應是一個獨立的問題。

法律規避與公共秩序保留的區別：

^[1] 

法律規避的性質是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留制度中的一部分。

應該説，在絕大多數情況下，法律規避與公共秩序保留的後果有相同之處，即法院都拒絕適用外國法而轉而適用本國法作為準據法，但兩者的形成原因和性質是不同的。表現為：

由於運用公共秩序保留制度而拒絕適用外國法是着眼於該外國法的內容及其適用後果本身會有害於法院國的公共秩序；由於採用禁止或限制法律規避行為而拒絕適用外國法，則是着眼於當事人的欺詐行為，即通過製造連結點以便適用外國法的行為本身是無效的。

公共秩序保留制度是一種國家機關的行為，只要法院不濫用，都是正當的、合法的；法律規避行為是一種私人行為，一般説是以表面合法的行為掩蓋非法的目的。

運用公共秩序保留制度時，法院應查明外國法的內容及其適用的結果是否違反法院國的公共秩序；而採用禁止或限制法律規避行為時，法院只需證明當事人利用衝突規範意圖適用外國法是為了達到使法院國本應適用於案件的實體法得不到適用的規避法律的目的即可。

國際上絕大多數學者認為法律規避是個獨立的問題，不應與公共秩序保留制度混為一談。 ^[2] 

該案被告鮑富萊蒙王子的妃子，原為比利時人，因與鮑富萊蒙結婚而取得法國國籍，後欲離婚與羅馬尼亞的比貝斯哥王子結婚，但當時法國的法律不準離婚（1884年以前），她便隻身移居德國並歸化為德國人，隨即在德國獲得離婚判決，然後在柏林與羅馬尼亞的比貝斯哥（Bibesco）王子結婚。鮑富萊蒙遂申請法院宣告其妻加入德國國籍及離婚、再婚均屬無效。法國最高法院認為，依照法國法，離婚雖然應適用當事人的本國法，但鮑富萊蒙妃子取得德國國籍的動機，顯然是為了逃避法國法律禁止離婚的規定，因而構成了法律規避，判決她在德國的離婚和再婚均屬無效。 ^[3]