公共秩序保留

“公共秩序保留”（reservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”（order public），在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel），而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別説時代，經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1804年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

我國對公共秩序保留制度，一貫持肯定的態度。我國《民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違反中華人民共和國公共利益。”我國《民事訴訟法》第258條規定：“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。”

公共秩序，籠統地説，是指一個國家的根本利益問題，是指關係到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據國內衝突規範的援引，本應適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

法院在考察援引外國法是否違反國內公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。

一般在國際條約和習慣法中有所體現，也會規定在國內法中“直接適用的法”裏，即國際法上的社會公共利益，包括環境、公共衞生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內容，因其作為國際條約和國際習慣法的內容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內容。

各種學説以及各國的司法實踐都認為，依內國的衝突規則指引本應適用的外國實體法時，還有各種各樣可以排除外國實體法適用的根據，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相牴觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當事人通過虛構連結因素而試圖規避通常本應適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認有互惠的存在；（5）由於技術上的原因（如外國法有關制度不為內國法律制度所瞭解；缺乏連結因素；外國法的內容不能被認定）；（6）當事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認該外國國家或其政府；（8）出於對在第三國領域內造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個本可適用的外國法；（9）法院負有考慮必須絕對適用的第三國法律的義務等。 ^[2] 

1、當外國法的適用與本國公共秩序相牴觸時，排除或否定外國法的作用。

2、由於涉及國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則，對特定的問題必須直接適用內國法的某些強制性規定，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內國法的作用。

公共秩序概念是早在13、14世紀的意大利“法則區別説”中已有萌芽。巴託魯斯提出“法則區別説”，針對意大利各城市不同的衝突主張：一個城市在適用另一個城市的法則時，前者對後者的“令人厭惡的法則”，如那些不利於當事人的禁止性法規，應不予適用。到17世紀，荷蘭的法學家胡伯，提出了“國際禮讓説”，他主張，一個國家出於禮讓可以承認外國法的域外效力，但以該外國法不損害自己國家及人民的權力或權利為限。這兩個學説都包含公共秩序保留的思想，1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來。該法典第六條 ^[3]  規定：“個人不得以特別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”後來在法國的審判實踐中，公共秩序也被用於涉外案件，如果當事人約定援引的外國法與法國公共秩序相牴觸，則不予適用。1856年《意大利民法典》明確確定了對外國法律援用公共秩序而排除其適用。該法典規定，不論前兩條文如何規定，凡外國法律、行為或判決，以及個人的處分與契約，在任何情況下，均不得與王國關於私人所有權或行為的法律相背離，均不得與任何被認為公共秩序或良好道德的法律相背離。1896年《德國民法實行法》是世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文規定：“外國法之適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用。”此後，公共秩序保留制度被世界許多國家廣泛承認或接受。 ^[4] 

公共秩序保留制度體現在國際和國內立法上，一般有如下幾種規定方式來體現。

（1）直接限制的規定方式，也即外國規範的方式，這種方式在立法中明確規定，外國法的適用不得違反內國公共秩序否則拒絕適用。例如，我國《民法通則》第150條規定：“依理本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國法律的社會公共利益。”這種立法方式沒有明確什麼是公共秩序而把它留給法官結合具體案件作出認定，給了法官較大靈活性和主動性，這樣的優點，使這種立法方式也為世界上許多國家所採用。

（2）間接限制的規定方式，也即內國規範的方式，這種方式只指出某些內國法具有絕對強行性，或者必須直接適用，從而排除適用外國法。例如《法國民法》第3條第1款規定：“有關警察與公共治安的法律，對於居住在法國境內的居民均有強行力。”

（3）合併限制的規定方式。在同一法典中兼有直接限制和間接限制的規定方式。例如1978年《意大利民法典》第28條規定：刑法、警察法和公共安全法，對在意大利領土上的一切人均有強行力。這是間接限制的規定方式。該法第31條又規定：在任何情況下，外國的法律和法規，一個組織或法人的章程和規定，以及私人間的約定和協議，如果違反公共秩序或善良風俗，在意大利領土上無效。這是直接限制的規定方式。

（4）國際限制規範的方式。即當外國法律規範的適用違反國際法的強制性規範，違反各有關國家的國際義務或違反國際法律共同體所普遍承認的正義要求時，應排除該外國法的適用。例如，一國若有關於種族歧視的規定即違反了1966年《消除一切形式種族歧視的國際公約》，應排除適用該國的種族歧視的相關規定。 ^[5] 

公共秩序保留制度其積極性在於它作為國際私法中的“安全閥”可以消除衝突規範中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權而易導致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細規定在什麼情況下可以援引公共秩序條款，而是將權力充分給予法官來行使，那麼，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導致“濫用”的後果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律衝突中的價值，如果嚴重濫用此制度，從某種程度上講，甚至會導致對國際私法的否定。然而令人欣慰的是，國際社會已注意到這個問題，並開始對公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨着國際經濟、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發展的一種必然趨勢。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢主要表現在以下幾個方面：

1.嚴格區分國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內涵以限制其適用。

國際私法上的公共秩序和國內民法上的公共秩序在法律效力上是有區別的。瑞士法學家布魯歇曾經從薩維尼把強行法分為兩部分的觀點出發，提出了“國內公共秩序”和“國際公共秩序”的概念。認為屬於國內公共秩序的法律絕對適用於純國內民事關係，在涉外民事關係中則不一定適用，而國際公共秩序即使在衝突規範已指定了外國法時亦應適用於涉外民事關係。

由此可見，國際公共秩序較國內公共秩序在範圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴格。如將二者等同起來，將會妨礙許多合理的國際民法關係的成立，否定許多依外國法已經成立的涉外民事關係，從而妨礙國際民事交往的發展。因此嚴格區別國內、國際公共秩序有利於國際民事交往。

2.區分公共秩序運用標準上的“主觀説”與“客觀説”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實踐中，對於運用公共秩序排除外國法適用的標準，強調外國法內容本身與內國的公共秩序相牴觸，從而構成公共秩序運用標準上的“主觀説”。例如在1966年《波蘭國際私法》第6條規定：“外國法的規定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時不予適用。”而“客觀説”也叫“結果説”，是指在決定是否援用公共秩序保留時，不但重視外國法的內容是否不妥，而且注重外國法的適用結果在客觀上是否違反法院國的公共秩序。比利時、荷蘭、盧森堡有關國際私法的統一法第22條規定：“例外不依本法規定適用應適用之法律，如適用外國法牴觸公共秩序時，或因公共秩序反對外國法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應予適用。”又如1984年《秘魯民法典》第2049條規定：“秘魯國際私法衝突規範所援引的外國法有關規定，只有在其適用將產生與國內公共秩序或善良風俗相牴觸的後果時，才可拒絕適用。”法國學者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當被法院地衝突規範所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時，才會產生排除該外國法的結果。”儘管“主觀説”運用起來較為方便，但僅從法律內容本身斷定其違反了本國的公共秩序，而並不考慮其適用會不會實際產生違反的結果，就輕易排除外國法的適用，將極易導致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，採用“客觀説”對公共秩序保留進行限制是較為合理的。大多數國家目前也趨向於採用“客觀説”。例如，日本舊《法例》第30條採用“主觀説”，規定：“應依外國法時，如其規定違反公共秩序和善良風俗的，不予適用。”而日本新《法例》則改用“客觀説”，在第33條中規定：“外國法不予適用，如其規定的適用違反公共秩序和善良風俗。”

目前，國際社會有一種將“主觀説”與“客觀説”結合起來運用的趨勢。假設，合同締結地法規定可以使用“口頭合同”，而我國在《聯合國國際貨物銷售合同公約》中已對此項作了保留，那麼，如果使用“口頭合同”從內容上則明顯違背了我國的公共秩序。但是，如果依據合同締結地法使用了“口頭合同”，其後果並沒有違反我國的公共秩序，甚至可能對我國當事人有利，顯然，在這種情況下，我國就沒有必要再對其進行公共秩序保留了。因此，將“主觀説”與“客觀説”結合起來運用，可以使公共秩序保留制度的運用更加靈活、有效。

3.排除本應適用的外國法後，不能一律代之以法院地國的內國法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5條規定：“應適用外國法時，如果外國法的規定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規定，必要時可適用土耳其法律。”這裏沒有規定必然由內國法取代該外國法，而只規定在必要時可以這樣做。

傳統理論一般認為以公共秩序保留為根據而排除外國法的適用，應由內國法取而代之，但既然內國法規定有關的涉外民商事關係應以它指定的外國法為準據法，也就是衝突規範已指向了某一外國法，這就證明該法律關係有其適用外國法的必要性與合理性，那麼如果此時一律取而代之以內國法，則有違衝突規範之本意。而且，如果適用公共秩序的結果不一定導致內國法的適用，法官也就會缺乏適用公共秩序的利益驅動，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對用內國法取代外國法的慣常做法加以限制是有必要的。

那麼，當一國以公共秩序為由，拒絕適用本國衝突規範制定的外國法後，應該怎麼辦呢？較常見的做法，一是運用“分割”的方法，僅排除外國法適用中與內國公共秩序相牴觸的部分，而仍適用外國法中的其他有關規定。如1868年英國法院審理的彼克林訴伊爾夫拉科姆鐵路公司案（Pickering V. Ilfracomble Co.）。一個應適用德國法並且依德國法全部有效的合同，含有一個與英國公共政策相矛盾的條款，英國法院認定該條款無效，排除其適用，但英國法院對整個合同是否因而無效的問題，不是依英國法院地法來處理的，而是仍依作為合同準據法的德國法解決的。這是採用“分割”法的一個例子。二是在本應適用的外國法被排除後，拒絕該案的審理。其理由是，在此種情況下，可以視同外國法的內容不能被證明。此外，當一個案件與多個國家有關時，是否還可以考慮重新選擇一個與案件有關且關係較為密切的連結點，從而導致適用一個與本國公共秩序不相違背的第三國的法律。

4.在有關國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國際私法》第5條明確規定：“應當適用於各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定：“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，儘管“明顯違背”仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。 ^[6] 

“國際公共秩序”的完善與發展代表着傳統的公共秩序保留制度在21世紀的發展趨勢，但這絕不是在短時間內可以完成的，那麼，在未來的21世紀，公共秩序保留制度在實踐中又將如何發展呢？

一方面，各國對本國的公共秩序保留制度適用的自我限制將進一步深化。這也是國際私法從“主權優位”向“平位協調”轉化的一種必然體現。

另一方面，公共秩序統一的進程將進一步加快，在這一階段內，可以先以雙邊或多邊條約以及地區性公約的方式逐漸在小範圍內統一各國的公共秩序保留制度。隨着社會發展也可以由各國協商談判，以列舉的方式將與整個人類社會的利益相違背的事項作出禁止性規定，再以國際公約的形式固定下來，使其變為國際公共秩序的內容。這樣，一個國家在處理涉外民商事關係時是否可以援用公共秩序就可以參照相應的國際公約，並遵守本國已加入的國際條約，而不再僅僅根據一國國內的標準或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀，將是國際統一私法條約蓬勃發展的時期，但是公共秩序國際統一化的進程依然是緩慢的。 ^[7] 

從我國的實際情況出發，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：

1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損於國家統一和民族團結，就應排除；

2、如果適用外國法有損於我國主權和安全，就應排除；

3、如果適用外國法違反有關部門法的基本準則，就應排除；

4、如果適用外國法違揹我國締結或參加的國際條約所承擔的義務，或違反國際法上公認的公平正義原則，應予排除；

5、如果某一外國法院對同我國有關的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。

我國《民法通則》第150條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規定，該條指出：“依照本章規定,適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”此外，我國於1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及於1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第150條完全一樣的規定。《海商法》第276條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”；《航空法》第190條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。

儘管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個別問題上採納了先進的作法，但對照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現為內涵不一致、適用標準相矛盾、內容存在“盲點”以及規定不協調等缺陷。

1、中國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善

我國法學界對公共秩序保留問題在我國國際私法中的發展和完善問題予以了充分的重視，並對此進行了一系列富有建設性的展望。鑑於單行的中國國際私法不可能在短時期內誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個階段進行。在制訂中國國際私法法典以前，現行有關法律中的公共秩序保留條款將繼續保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規定，為法院司法實踐提供一些具體的標準，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運用。同時，我國在制定新的單行民事法律時，最好不要重複出現公共秩序保留條款，因為我國《民法通則》已對此作出了規定。至於在我國將來制訂國際私法法典時，公共秩序保留條款在用詞上應使用了同一個概念——“公共秩序”；在立法方式上應採納合併限制的方式；在公共秩序保留的適用範圍上，應該分別從衝突法、程序法、實體法三個方面作出比較全面的規定；至於在適用標準上，則應完全採納先進的“結果説”；另外，還應引入最密切聯繫理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應適用的法律後的法律選擇問題。

2、中國區際私法中的公共秩序保留問題

世界上各複合法域國家對待區際法律衝突中的公共秩序保留問題的態度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度，即主張對公共秩序保留在區際衝突法中的適用較之其在國際衝突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區際法律衝突是按照“一國兩制”構想，在恢復對香港、澳門行使主權及內地與台灣逐漸統一從而成為複合法域國家後產生的。與世界上其他複合法域國家內的區際法律衝突相比較，我國的區際法律衝突具有不少特殊與複雜之處：既有屬於同一社會制度的法域之間的衝突，又有屬於不同社會制度的法域之間的法律衝突；即有同一法系的法域之間的法律衝突，又有不同法系的法域之間的法律衝突。它在許多方面甚至可以説同主權國家之間的法律衝突相接近。因此，在我國統一的區際衝突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區的法院在依衝突規範適用其他地區的法律或被請求承認、執行其他地區的法院判決、仲裁裁決，發現其與自己的公共秩序相牴觸時，可以拒絕適用或拒絕承認執行。這一方面可以從區際法的角度保證“一國兩制”方案的實施，有利於各法域在相當長的時期內共存；另一方面，又可為各地區保護自己的根本利益不受侵犯提供一個“安全閥”。不過，區際法律衝突畢竟是主權國家內的不同地區之內的法律衝突，中國的區際法律衝突雖然比較特殊，但它仍舊是統一中國內的不同地區之間的法律衝突。由於立法層次的參次不齊、各地區間法律理念的差距客觀存在,現階段我國區際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實際上是一項繁重的工程,這項工程的實質便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區際私法中既要被適用,又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區際衝突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應更為嚴格。因此，我國內地在制訂區際私法上的公共秩序保留條款時，應注意從以下幾方面限制其適用：

（1）在措辭上應體現限制援用公共秩序保留的精神，即規定只有在適用香港、澳門或台灣的法律“明顯違背”內地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。儘管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態度。

（2）在公共秩序保留的適用標準上，應嚴格遵循結果説，不能僅僅因為要適用的香港、澳門或台灣的法律的內容與內地公共秩序相矛盾，就運用公共秩序保留手段，只有當適用法律的結果危及內地公共利益時，才能運用公共秩序保留。

（3）運用公共秩序排除本應適用的其它法域的法律後，不能一律代之以我國內地法律，而應適用最密切聯繫原則來重新確定應適用的準據法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。

（4）此外，還可以從司法程序的角度來嚴格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權賦於最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴肅性，又能減少其適用機會。 ^[8] 

1950年我國制定的《關於中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就指出，中國人與外僑、外僑與外僑在中國結婚或離婚問題，適用中國的婚姻法，在適當限度內照顧當事人本國的婚姻法，但“適用當事人的本國的婚姻法以不違揹我國的公共秩序公共利益和目前的基本政策為限度。”這是新中國成立後，第一個規定了公共秩序保留制度的文件。1986年的《民法通則》則第一次在國際私法中全面規定了公共秩序保留制度。該法第150條規定：“依本章規定適用外國法或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。1991年通過的《民事訴訟法》第262條第二款規定：外國法院請求協助的事項有損於中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不執行。該法第268條規定：人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院已經發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查後，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。由此可見，我國關於公共秩序保留的立法是比較完備的，在實體法、程序法和衝突法中都有體現。從這些規定可以看出：（1）我國採取了直接限制的立法方式；（2）採用了客觀説中的結果説來判斷是否違反公共秩序，但是，我國的公共秩序的概念更寬泛，包括國家主權、安全、社會公共利益甚至道德的基本觀念和法律的基本原則，這種用“社會公共利益”來表達“公共秩序”是含糊不清的，不利於國際交往和司法實踐；（3）我國公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國特有的，我們知道，國際慣例是在國際交往中逐漸形成的，得到許多國家承認和認可的，也具有普遍的適用性。用公共秩序保留排除國際慣例是不合適的，除非曾經明確表示不接受此國際慣例的除外。世界上其它各國都沒有用公共秩序保留排除國際慣例的規定，我國應廢除公共秩序保留條款指向國際慣例的規定，以便於國際民商事的交往，也利於促進市場經濟的建立和發展。 ^[9]