法律人的理性與沉思

《法律人的理性與沉思》編輯推薦：感受法學與人文之美，棲息思想與詩意之間。《法律人的理性與沉思》是“獨角札叢”推出的又一部法學隨筆。法學隨筆對生活的切入較為自然和廣泛，更容易為公眾理解、接受和喜歡，因而法學隨筆比起高深的理論文章往往有更多的讀者。真正的大家或大師的文章是能夠融會貫通和深入淺出的，即能夠用大家都能聽得懂的話語把深奧的道理表達出來。”張軍教授這本法學隨筆彙集了作者多年執着的思考和心靈的激盪，在轉型社會法治意識普遍不高且誤區重重的今天殊為可貴。 ^[1] 

第一輯文化之思

中國人的“面子”與法治003

潛規則與明規則：你離我是近還是遠009

潛規則與明規則：你離我該近還是該遠013

隱私的道德與道德的隱私018

中國人的“私了”文化

——來自大洋彼岸的啓示023

“讓座”與“逼座”的法理思考027

法律人與普通人的思維之別031

第二輯立法之辨

以人為本的法學闡釋037

人權的“敏感”與“不敏感”

——對我國人權教育的一點思考043

人格尊嚴：不可減損的憲法權利047

淺議法的可操作性

——從20公里的限速牌談起054

法治進程中的成本思維059

違法經歷是否屬於隱私權的保護範圍

——從克林頓簽署《梅根法案》談起066

淺議公權力人物隱私權的限制性保護069

第三輯規則之治

法律標準抑或是道德標準079

法治權威因何而立

——“徙木立信”之再議084

《大秦帝國》之法治觀感089

多維視野下的規則之治

——從樂舞晚會的座位之爭談起095

數字在法治中的意義和價值104

域外交通秩序和管理之斷想109

“刁民”是如何“培養”的115

第四輯執法之道

公民權利與行政執法123

依法行政，構建法治政府

——《全面推進依法行政實施綱要》之闡釋129

人性化執法之合理定位136

入世對政府意味着什麼

——淺議政府職能的轉變148

“垃圾箱裏的公民權利”及其啓示

——淺議政府權力的邊界152

如何監督基層政府的“一把手”156

法治建設中的運動型思維159

第五輯司法之功

司法人民性之法理思考165

中國語境下的司法能動169

轉型時期的司法功能之議179

從“贈藥案”看個案裁決的意義和功能190

“法官上訪”的啓示194

也談“上訪”與“鬧事”200

正當程序：法律紛爭的終結者207

第六輯守法之悟

遵守規則，善待生命

——域外行車之斷想215

行車如人生219

遵守法律就是遵守理性225

守法而治就是基本的和諧229

田忌賽馬的啓示

——法律實用主義之批判235

我們為什麼要戴頭盔？

——關於父親與女兒的對話238

法律必須被信仰

——紅綠燈下的片想241

第七輯社會之維

法律效果、社會效果與政治效果的法理思考247

“我可以不同意你的觀點，但我誓死捍衞

你説話的權利”253

慘烈醉酒駕車事件的啓示257

七旬老人“替天行道”的多維之思262

對民主決策的合理性反思

——有感於教工集資樓不建車庫之民主決策265

夢中的嵐河與可持續發展270

公務員報考“熱”的“冷”思考

——淺議多元人才價值觀274

第八輯隨心之筆

“中國製造”的憂樂之思281

關於“希望工程”的希望

——從小學生扛着課桌去上學談起285

“子欲養而親不待”的法律之思

——為長眠地下的母親而作290

我們還應該做些什麼

——從父親的仙逝談起294

“夫妻看黃碟”案件之法理啓示299

愛國熱情與“打、砸、搶”305

淺議我國高等教育管理的缺失

——從“西部高校實力提升計劃”談起309

後記318

張軍，教授、法學博士、博士生導師。美國埃默裏大學法學院訪問學者。現任廣西警官高等專科學校校長、黨委副書記，廣西大學人權與法治研究中心主任。兼任中國憲法學研究會理事、中國法理學研究會理事、中國法學教育研究會理事、廣西法理學研究會副會長、廣西行政法學研究會副會長。國家法官學院廣西分院兼職教授。入選廣西新世紀“十百千人才工程”和廣西優秀人才資助計劃，被評為廣西第四屆教學名師（廣西大學首屆教學名師）。主持國家社科基金“媒體執業權與公民隱私權法律問題研究”等省部級以上課題18項，發表科研論文80餘篇，出版專著和教材7部，科研成果和教學成果獲省部級以上獎勵多項。

李步雲（中國社會科學院法學所研究員）

有人曾開玩笑地説，知識分子就是那些把大家都聽得懂的事情或道理用大家聽不懂的話説出來的人。這種玩笑其實暗含着對當今文風、教風和科研風氣的某種批評與調侃。細細思之，不無道理。面對複雜多樣的社會生活，博大精深的理論文章，立意高遠而論證充分，自有其價值所在,但相對於普通人的生活和體驗而言，難免曲高和寡。由此而言，法學隨筆對生活的切入較為自然和廣泛，更容易為公眾理解、接受和喜歡，因而法學隨筆比起高深的理論文章往往有更多的讀者。其實，一個偉大的民族是一刻也不能停止理性思維的。這種理性思維不僅體現在高深的理論研究中，而且體現在對日常生活的認識和反思上。真正的大家或大師的文章是能夠融會貫通和深入淺出的，即能夠用大家都能聽得懂的話語把深奧的道理表達出來。

張軍教授這本法學隨筆彙集了作者多年執着的思考和心靈的激盪，在轉型社會法治意識普遍不高且誤區重重的今天殊為可貴。透過這些隨筆的字裏行間，我們能夠深切地感受到如下可貴之處。

一是可貴的人權意識和法治思維。無論哪篇隨筆都浸透着這樣的基本思維，如《也談“上訪”與“鬧事”》一文中作者從憲法和人權角度闡釋了“上訪”的性質，“上訪”現象發生的原因，運用法治與人權的思維分析、解讀了其中的問題和規律，結合實際澄清了人們對“上訪”現象的認識誤區和思維侷限。再如《“刁民”是如何“培養”的?》一文，闡釋和分析了不同背景和含義下的“刁民”，抨擊了執法不嚴、司法不公和怕擔責任以及不分是非曲直的心理、思維和現象，字裏行間浸透着對人權問題的深沉思考，讓人讀後耳目一新，頗有啓示或教益。

二是問題意識和問題思維比較濃厚。隨筆的現實性和針對性很強，常常是有的放矢。隨筆中所涉及的內容都是我們日常生活中耳濡目染，甚至是熟視無睹的現象和問題，張軍教授能夠敏鋭地抓住這些現象和問題，深入淺出，層層道來，足見作者不僅對生活的感受和體驗較為深刻，而且能夠保持學者和法律人的那份獨有的敏感與良心。如《中國人的“面子”與法治》《行車如人生》《“中國製造”的憂樂之思》等，都是作者的生活體驗，就像發生在我們自己身邊一樣。

三是理論與實踐結合，“頂天立地”。隨筆層層剖析，娓娓道來，大問題不顯得空洞和浮泛，小問題不顯得煩瑣和淺薄，足見作者有着紮實的文字功底和嚴謹的法學專業思維。他能夠把生活中一些十分細小的事件和現象上升到理論高度，深入挖掘和透視，從小事件能夠看到大問題，並適時從專業角度加以闡釋，然後提出某些建設性的思路和意見。其切入點和落腳點是現實的和可操作的，並有一定理論支撐，作者務實的寫作態度與方法比起單純的批判性話語而言更為可貴也更具可操作性。

四是隨筆涉及的內容廣泛、題材多樣。隨筆涉及了社會生活的方方面面，兼容了通俗性和專業性。很多隨筆完全出自作者多年來的親身體驗和思考，讓人感覺十分親切。《紅樓夢》裏有句話説得好：“世事洞明皆學問。”透過這本隨筆文集可見作者寬厚的生活體驗和細緻入微的觀察能力，作者的研究視野和思維跨度較大，對現象和問題的分析不是就事論事。撰寫這樣的隨筆要求作者必須具有較高的寫作水平和專業資質。

國內每年出版和發表的高水平的法學理論著作和論文為數不少，而既能切中時弊又能提出建設性意見的隨筆文集相對較少。純粹的理論研究是一種功在長遠的奉獻，“隨風潛入夜”式的法學隨筆又何嘗不是另外一種奉獻呢？只是其高端學術性採取了一種更為通俗的語言形式和表達方式而已，並且由於法學隨筆深入淺出，其受眾面更為廣泛，影響也更大。由此而言，如果能有更多的學者既能潛心於書齋從事理論研究，又能走出書齋勇於實踐和思考並以嚴謹的專業態度進行調查、研究和科學總結，再以淺顯的文字予以闡釋並提出建設性意見，則於中國之法治和文明進程善莫大焉！

中國雖然已經確立了人權與法治的長遠奮鬥目標，但要達成這樣的目標還要走很長的路，需要幾代人甚至幾十代人為之不懈的努力。

我衷心希望有更多更好的法學隨筆問世，也祝願張軍教授百尺竿頭、更進一步。

自序

關於“法學隨筆”的隨筆

張軍（廣西警官高等專科學校校長）

在繁重的教學、科研和管理工作之餘，筆者偶爾寫了幾篇法學隨筆在《法學家茶座》《民主與科學》《北京日報》等報刊上發表，隨着時間的推移，個人寫作情趣也逐漸增加。

隨筆雖然不如學術論文那樣規整、系統和宏大，但往往有感而發，針對性很強，常常是心之所向，文之所至。隨筆在文筆上和寫作風格上也比較自由，寫作時間要求也不那麼連貫和長久。較之嚴肅的學術專著和論文而言，隨筆更能觸及人們所關心的生活實踐及其所藴含的法理，就學術的傳播與“入世”而言，隨筆比嚴肅的學術專著和論文更勝一籌，更能夠讓人在通俗中瞭解和理解發展中的法律、法律人和法治實踐，在生動的事例中感受和理解深刻的法理。而且，隨筆不是高等學校和學術研究機構的學術要求和評價對象，甚至可以説隨筆不帶有功利色彩，它更多地體現了作者的研究和寫作自由，更具有個人興趣和情趣的特點。就嚴整規範的學術研究而言，撰寫隨筆不免有“學術休閒”之意。

然而，隨筆的內容和觀點倒並不隨便和簡單，也不能簡單地説隨筆的學術價值和實用價值就一定比嚴肅莊重的學術論文更低。撰寫隨筆不僅要求作者具備一定的專業知識和專業思維，而且要求作者有長時間的細心觀察和思考以及對社會生活實踐的深刻體驗和感悟,需要作者在隨心的文筆中提煉出精闢的觀點與思想。當今世界是一個網絡化和電子化的時代，人們或許對網上的微博比較熟悉。微博彙聚了信息傳播、情感交流和自我展示多種功能，它既有一定的日記性質又有一定的個人媒體性質，法學隨筆的寫作風格與微博的寫作風格比較貼近。筆者似乎比較“古舊”，連我上中學的女兒都開設了微博，而我本人至今沒有自己的微博。我對以微博形式將幾乎每天的所思所想廣而告之的做法仍持謹慎支持態度，而更加偏愛於形式和風格比微博略顯莊重、嚴格和穩定的隨筆。一方面的原因在於微博可能會將人的日常生活和靈魂以真實、簡單和形象的方式公之於眾。這種自曝隱私的做法可能會使人變得“透明”或“光明”起來，但也並不必然如此。筆者以為：幸福而有尊嚴的生活總還是要保留一定的隱私，這種隱私生活內容本身與人的品格高下並無直接關聯，故此以道德或不道德、高尚或卑鄙來評價一個人的隱私生活並不妥當。另一方面的原因則是個人瞬間的“呼吸”及其“成果”往往存在一定的瞬時性，從而表現出一定的不成熟性，甚至可能包含某些偏頗的、有害的或不宜的東西在內，如果經過一段時間的重新思考與適度沉澱或許更為妥當。因此，筆者以為經過時間與理性的雙層過濾的隨筆或許更為嚴謹，更能體現一種行為的嚴謹性和責任感。畢竟，語言也是一種行為，它也能讓人“很生氣”，有時會“後果很嚴重”。

不少人談到或討論到什麼是大師的問題，要回答這樣的問題當然有相當難度的,有時甚至無法回答。不過，從實證角度看，我們所理解和看到的大師大都有這樣一個特點，那就是“深入淺出”，能夠把大家不懂的問題用最淺顯易懂的話説出來，把深刻的道理藴含在簡單具體的事例中，言簡意賅，發人深省。就此而言，費孝通老先生的《鄉土中國》堪稱典範之作，相信看過費孝通先生《鄉土中國》的人對這種“大家”都會有所感悟的。整本書沒有什麼註釋，淺顯易懂，但讀過之後卻讓人有太多具體而深沉的思考。説到這裏我們也應當理解蘇力教授為什麼主張“送法下鄉”及其“入世”的寫作風格了。法律和法治都是對社會生活的迴應和處理，但法律和法治畢竟是一種專業化的治國之術和糾紛解決機制，也是一種有效的人權保障制度。要讓法治真正地被理解、被接納和發揮作用，法治就必須是現實的、具體的、通俗的和可以操作的。可以説，法治的根源和基礎在於社會生活本身，也可以説最深刻的法理藴含於社會生活之中。

然而，社會生活的複雜性和多樣性往往在普通人與法律人之間劃上了一條無形的界限，有些法律書籍討論的問題和表述問題的方式不僅普通人無法讀懂和理解，有時甚至連法律專業人士都覺得乏味、困惑和難以把握。姑且不論造成這種現象的原因的多樣性問題，僅就這種現象的普遍存在而言，對法治的“入世”和普及而言恐怕不是一件好事情。文章和著作總是要讓人讀和讀懂的，也應當是讓人從中受到啓迪或者教益的，忽悠人的故弄玄虛和毫無實際價值地咬文嚼字是應當堅決避免的。用相對簡單的話語表達出一個深刻的問題不僅是一種良好的寫作風格和研究境界，而且也是法律人對法律和法治進程的另一種解讀和奉獻！中國有幾千年的專制和人治的傳統，但並非沒有自己的規則，只是某些規則與現代法治的價值取向和要求相悖而已。現代化的中國需要現代化的法治，但中國的法治卻不可避免地會有中國的色彩，因為中國的文化、歷史中所遭遇的問題是獨特的甚至是唯一的，這也就是法治的原理和規則為什麼必須中國化的原因。中國的法治也需要中國化的理論，需要在與本土文化的互動中生存和發展，深刻的法理也需要通俗化和大眾化。中國的學術既需要進步，更需要“入世”。純粹的學術研究和學術的普及各有其不同的功能和價值，由此而言，“易中天”“于丹”現象的火熱其實也向中國的學界提出了學術“入世”的問題，其行為亦可理解為對學術“入世”路徑的探索和奉獻。因此，深入淺出並以“隨風潛入夜”的方式切入生活的專業隨筆自有其獨到的市場和作用，其對專業知識的普及和宣傳意義重大，也是一種法學學術的“入世”。

當然，“隨”恐怕不能簡單地理解為隨便，隨筆之隨可以理解為遂心之筆。筆隨心而書，文隨心而出，深入淺出，寓意於文，不拘形式，但文責仍然是要自負的，不成熟的隨筆也不應隨意揮發。

博雅法律人兼通文史，智慧獨角獸專觸不直。

——賀衞方（北京大學教授）

解讀法理、抒發情懷、傳播智慧、陶冶心靈，這裏有的是佳作。

——於興中（康奈爾大學教授）

“獨角札叢”是一片生機勃發的法學園地。以青年法學家為主力軍，在這片園地上所展現的現實關懷與人文精神象徵着中國法學的未來。

——張千帆（北京大學教授）

張軍教授這本法學隨筆彙集了作者多年執着的思考和心靈的激盪，在轉型社會法治意識普遍不高且誤區重重的今天殊為可貴。

——李步雲（中國社會科學院法學所研究員、中國行為法學會會長）