擅自設立金融機構罪

本罪侵犯的客體是國家的金融管理制度。

所謂金融，即貨幣資金的融通，是貨幣流通和信用活動以及與之相關的經濟活動的總稱。金融活動是一個動態的運動過程，各種機構和人員參與其間，因此必須形成一定的法律秩序，否則，混亂不堪的金融活動就會對國民經濟產生嚴重的破壞作用。金融活動都是通過銀行等各種金融機構的業務活動來進行的，銀行等金融機構擔負着籌集融通資金、引導資金流向、提高資金使用效益和調節社會總需求等重任，是聯結國民經濟的紐帶，必須掌握在國家的宏觀控制下。

為了促進金融體制改革，有利於我國金融市場的發展和完善，1995年5月10日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過了《商業銀行法》，對商業銀行及其分支機構的設立、分立、合併及其變更的條件、申報批准的程序都作了詳細的規定，同時《商業銀行法》第79條規定：“未經中國人民銀行批准，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，並由中國人民銀行予以取締。”

擅自不經批准設立金融機構，必然影響國家金融方針政策和信貸計劃等的貫徹實施，導致金融秩序的混亂，最終影響國民經濟的發展。《刑法》第一百七十四條將《商業銀行法》的規定具體化，有利於金融秩序的穩定。

本罪在客觀方面表現為未經中國人民銀行批准，擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的行為。根據《商業銀行法》和有關銀行法規的規定，設立商業銀行或者其他金融機構，必須符合一定的條件，按照規定的程序提出申請，經審核批准，由中國人民銀行或者有關分行發給《經營金融業務許可證》，始得營業。凡未經中國人民銀行批准，擅自開業或者經營金融業務，構成犯罪的，以本罪論處。

所謂商業銀行，是指根據《商業銀行法》和《公司法》成立的，並經中國人民銀行批准以“銀行”名義對外吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算以及開展其他金融業務，具有法人資格的，以實現利潤為其經營目的的金融機構。

所謂擅自設立商業銀行，包括擅自設立一個原本不存在的商業銀行，也包括未經批准，冒用其他商業銀行或者商業銀行分支機構名稱進行活動的。

所謂其他金融機構，是指除銀行及其分支機構以外，能依法參與金融活動、開展金融業務的、具有法人資格的組織。從我國情況看，銀行以外的其他金融機構，主要有以下幾類：

（1）證券交易所；

（2）期貨交易所；

（3）證券公司；

（4）期貨經紀公司；

（5）保險公司；

（6）信託投資公司；

（7）融資租賃公司；

（8）農村信用合作社；

（9）城市信用合作社；

（10）企業集團財務公司；

（11）僑資、外資在我國境內設立的金融機構，等等。

本罪是結果犯，即必須有成立商業銀行或者其他金融機構的結果。如果設立金融機構還在預備階段，或者由於某種原因使行為人意圖設立的商業銀行或者其他金融機構並未實際成立，則不構成本罪。至於擅自設立的商業銀行或者其他金融機構是不是已開展業務，是否從事相應的金融業務，是否已經造成了危害，均不影響本罪的成立。

本款規定中的“情節嚴重”主要是指從行為、手段、實際造成的危害後果等因素確定。一般可包括：成立多家商業銀行或者其他金融機構的；採取惡劣手段，如以偽造中國人民銀行批准文件或國務院文件等方式，或者編造謊言，欺騙羣眾，或者國家機關擅自設立金融機構；不顧主管機關的批評擅自設立金融機構，造成惡劣影響，給他人造成了重大的經濟損失等等。

本罪的主體，既可以是達到刑事責任年齡並具備刑事責任能力的自然人，也可以是單位。單位犯本罪的，實行兩罰制，即對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，判處相應刑罰。

本罪同“非法吸收公眾存款罪”有密切聯繫，研究確定彼罪時，要結合本罪的説明進行聯繫分析。

本罪在主觀方面必須出於直接故意，間接故意或過失都不能構成本罪。這就是説，行為人明知設立金融機構應當經過批准，擅自設立屬於違法的行為，亦明知自己是在私自設立金融機構而仍決意設立之，並希望發生金融機構擅自設立成功的危害結果。至於設立的目的，則是為了牟取非法利潤。如果設立後又從事非法吸收公眾存款、進行集資詐騙等犯罪活動的，則又牽連觸犯其他罪名，如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等，這時，應按牽連犯的處罰原則擇一重罪處罰。

《刑法修正案》 ^[1]  條文：三、將刑法第一百七十四條修改為：“未經國家有關主管部門批准，擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。

“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”

適用本罪應注意區分罪與非罪的界限。

有些商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構為了擴大業務，不向主管機關申報而擅自設立營業網點，增設分支機構，或者雖向主管機關申報，在主管機關未批准前就擅自設立分支機構進行營業活動，這些行為都是違法的，但是這種商業銀行或者其他金融機構擅自設立分支機構的行為與擅自設立商業銀行或者其他金融機構行為在性質上是不同的。因此，對商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構擅自設立分支機構的行為不能作為犯罪處理。

犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下的罰金。

單位犯擅自設立金融機構罪的，對單位判處罰金，並對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依上述對個人犯罪的規定處罰。

《四川省高級人民法院關於刑法部分條款數額執行標準和情節認定標準的意見》

八、擅自設立金融機構罪。刑法第一百七十四條規定的“情節嚴重”，是指擅自設立的金融機構規模大、經營時間長，或者給公民、國家經濟利益造成重大損失累計100萬元以上的。

《商業銀行法》第七十九條第一款 未經中國人民銀行批准，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任；並由中國人民銀行予以取締。

《非法全融機構和非法金融業務活動取締辦法》

任何非 法金融機構和非法金融業務活動，必須予以取締。

第三條 本辦法所稱非法金融機構，是指未經中國人民銀行批准，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金 融業務活動的機構。

非法金融機構的籌備組織，視為非法金融機構。

第二十三條 擅自批准設立非法金融機構或者擅自批准從事非法金融業務活動的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依 法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》2001.5：

二十一、擅自設立金融機構案(刑法第174條第1款)

1、擅自設立商業銀行、證券、期貨、保險機構及其他金融機構的；

未經中國人民銀行等國家有關主管部門批准，擅自設立金融機構，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、擅自設立商業銀行、證券、期貨、保險機構及其他金融機構的；

2、擅自設立商業銀行、證券、期貨、保險機構及其他金融機構籌備組織的。

一、本罪主體是一般主體。侵犯的客體是國家的金融管理秩序。金融機構的設立、開業需經國家有關管理部門嚴格審批，擅自設立、開業便構成本罪。單位犯本罪的，對單位和有關人員實行雙罰。

二、本罪在主觀方面必須是故意，過失不構成本罪。

三、本罪屬於行為犯，只要一經設立，對外掛牌，就構成本罪，盈虧均不影響本罪的成立。

四、行為人犯本罪後，隨即非法吸收公眾存款或是為了集資詐騙，其行為即同時觸犯其它罪名，應按牽連犯的處罰原則，從一重罪處罰，而不併罰。

五、《刑法修正案》將刑法174條“經人民銀行批准”，改為“國家有關部門批准”，是因為我國金融機構的批准權已發生變化，如證券交易所、期貨交易所均已由中國證監會審批，保險公司由中國保險監督管理委員會審批。

六、“擅自設立”，是指沒有取得金融業務管理資格的單位和個人。有資格的金融機構擅立分支機構，只可進行行政處罰，不屬犯罪。

七、本罪同“非法吸收公眾存款罪”有密切聯繫，研究確定彼罪時，要結合本罪的説明進行聯繫分析。