市民法

羅馬共和國前期，形成了一個僅適用於羅馬市民的法律體系－－市民法。其內容主要是國家行政管理、訴訟程序、財產、婚姻家庭和繼承等方面的規範。

市民法的淵源包括羅馬議會制定的法律（如《十二表法》）、元老院的決議、裁判官的告示以及羅馬法學家對法律的解釋等。隨着商品經濟的發展和外來人口的增多，共和國後期形成了適用於羅馬市民與外來人以及外來人與外來人之間關係的萬民法。

市民法是調整市民社會生產和生活關係的法，是人作為“市民”所享有的法即私法，市民法包括民法和商法兩大部門。

市民社會這個詞來自西方。黑格爾是第一個真正從現代意義上界定市民社會內涵的思想家。在黑格爾以前，思想家們雖然也使用過市民社會這個概念，但他們把市民社會和政治國家看成是同一個事物，而相區別於家庭、教會、自然狀態等。黑格爾第一次科學地發現和系統論述了市民社會與國家之間的對立，並把市場經濟之下的所有權與契約規則界定為市民社會的核心內容。黑格爾雖然區分了政治國家與市民社會，但在市民社會和政治國家誰決定誰的問題上，卻顛倒了兩者之間的關係。他認為，國家是最後控制市民社會的力量，市民社會只不過是國家自我發展過程中的一個階段。馬克思從歷史唯物主義哲學出發，對黑格爾的市民社會概念進行了修正。按照他的觀點，不是政治國家決定市民社會，而是市民社會決定國家；國家是市民社會的外在表現，是市民社會基礎之上的建築物。20世紀的葛蘭西，除承認市民社會屬於經濟領域的存在之外，又承認文化尤其意識形態的特殊重要性。所以，他在市民社會概念的發展史中處在轉折性的位置。葛蘭西之後的市民社會理論家（如哈貝馬斯等），則進一步視市民社會為獨立的社團及其活動所構成的文化批判領域。表面上看，將市民社會理解為一個文化批判的領域和將它理解為一個私人交往的經濟領域大相徑庭。實際上，強調市民社會是一個文化批判的領域並不意味着否定它同時是一個私人交往的經濟領域，而只是把私人交往的經濟領域的存在作為一個無須説明的前提。當代西方的市民社會概念，雖然對黑格爾、馬克思市民社會概念有偏離，但更有補充和發展。

市民社會概念有廣義和狹義之分。廣義上的市民社會就是從物質方面加以強調的一般社會，社會主義社會是其形 態之一。黑格爾和馬克思常常把“市民社會”稱之為“經濟國家”，就是由於它是物質生活資料的生產和消費的領域或“需要的體系”。與市民社會相對應的範疇，是“公民社會”或“政治國家”。市民社會與政治國家（公民社會）在本質上，就是經濟基礎和上層建築的關係。“市民社會包括各個個人在生產力發展的一定階段上的一切物質交往。”“這一名稱始終標誌着直接從生產和交換中發展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構成國家的基礎以及任何其他的觀念的上層建築的基礎。”

狹義上的市民社會僅指自由資本主義社會，它是從中世紀的貿易城市興起、經過資產階級革命確定下來，其典型形態便是19世紀的西歐北美社會，也就是梅因所説的“契約社會”。中國是一個具有長期國家主義傳統的國家，國家主義的本質就是國家決定社會、社會隱沒於國家。新中國的成立是中國歷史上國家性質最劇烈最根本性的一次變革，然而脱胎於舊社會的新中國未曾剪斷的仍然是國家主義這個臍帶。在新中國成立以後的幾十年中，中國逐步形成了“一大二公”的所有制體制和高度集中的計劃管理模式，與此相適應的是政治權力全面支配社會生活這樣一種國家與社會關係的格局。無可懷疑，這種國家主義，在新中國成立之初的國家重建過程中，曾發揮了很大的積極作用。但是，當國家重建的任務基本完成，社會發展已經步入正常的發展軌道之後，就越來越顯示出它的弊端。可以説在改革開放之前的計劃經濟時代，社會被國家完全吞食了，社會的獨立性遭到巨大的打擊，個人的主體性蒙受嚴厲的限制。國家嚴密地控制了整個社會，社會好像一個軍營，每個人好像是軍營中的士兵。每一個企業都是國家的企業，每一個人都是“國家”的人，談“私”色變。那時，人們穿同一種衣服，吃同樣的飯，説同一種話，唱同一種歌。生產和生活中到處都呈現出濃重的“國家主義”色調。20世紀80年代，中國開始實行改革開放與市場經濟制度，國家逐漸退出某些社會生活的領域，社會的獨立性和個人的自主性開始萌發。在市場經濟體制的建構過程中，社會生活的二元結構在悄然形成並不斷擴大。正如馬克思所説，“當政治生活特別強烈地感覺到自己的力量的時候，它就竭力壓制它的前提——市民社會及其因素，使自己成為人的真實的、沒有矛盾的類生活。但它只有同自己的生活條件發生暴力矛盾，宣佈革命是不停頓的，才能做到這一點，因此，正像戰爭以和平告終一樣，政治戲劇必然要以宗教、私有財產和市民社會的一切因素的恢復而告終”。當然，現今中國的市民社會，不是通過暴力革命，而是通過自動的體制改革逐步實現的。它要補的課，不是自由資本主義的課，而是市場經濟及民主、法治的課。

市民社會是市場經濟發展的結果，而市場經濟的靈魂乃個人所有權和契約自由。市民社會使人從國家主義、集體主義和整體主義壓制下解放出來，使人成為獨立的人，成為自由人格，成為彼此競爭的主體。黑格爾指出，市民社會是個人追逐私利的領域，是一切人反對一切人的戰場，並且也是私人利益與公共事務衝突的舞台，市民社會追求的目標是自身利益的滿足。他説：“在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同其他人發生關係，他就不能達到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達到目的的手段”。“市民社會的市民，就是私人，他們都把本身利益作為自己的目的。”實際上，他所理解的市民社會中的“市民”，就相當於亞當·斯密的“經濟人”和邊沁的功利主義者，自身利益最大化是其一切行動的目的。馬克思認為，隨着社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對獨立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治社會兩個領域。前者是特殊的私人利益關係的總和，後者則是普遍的“公共利益”的總和。因此，社會中的每一個獨立的人也就擔當着雙重角色，他既是市民社會的成員，也是政治國家的成員；依據其行為的不同性質，他分別活動於這兩個領域之中。因此，人過着雙重生活，“在市民社會中，人作為私人進行活動。市民就是私人，他把別人看作工具，把自己也降為工具”。

由此可以看出，市民社會里的人是作為純粹私人進行活動的，自由與平等是其基本準則，權利是其基本追求。這一切的總和就是本來意義上的真實的人權。調整這種市民之間關係的法即市民法，就是維護私權利（市民權利）的法，也可以説是“人權法”。當然，社會主義市民法與19世紀的西方市民法有所區別。那就在於它以生產資料公有制為基礎，並非無限制的自由經濟。它的總體發展是沿着抑制兩極分化、共同富裕和事實平等的更高水平的和諧社會的途徑前進的。

雖然羅馬法的起源可以追溯到建立羅馬，也就是公元前8世紀中期的時代，但是法學家對法學概念的研究分析卻在很晚的時代才開始，也即大概在公元前2世紀，出現了一個取代原先的祭司團體的世俗的職業法律實踐者階層之後。即使如此，流傳到現在手中的資料則來自更晚期的時代。它們一部分在蓋尤斯的《法學階梯》之中，一部分則在收集了同一時期的法學家著作片段的優士丁尼《學説彙纂》中。 ^[1-2] 

以上的情況也適用於民法的概念的情況。可以得到的關於這一概念的最初的分析由彭波尼和蓋尤斯給出。他們是在哈德良皇帝（117到138年在位）統治的末期和馬克·奧勒良皇帝（MarcoAurelio）（164到180年在位）統治的初期進行寫作的法學家。

關於前者，考察彭波尼在其著作《單卷本手冊》。它的開頭的部分被收集在很長的片段中。眾所周知，這一手冊為了指導那些希望獲得法的基礎知識的人，在開篇中簡略地敍述了羅馬法學的起源和歷史沿革。從古老的憲制形式（君主制）開始，到奧古斯都的元首制及其繼承人一直到公元2世紀。他的敍述分為三根主線：與憲制體制有關的原始文獻；關於適用以及保障法的效力的執法官；在日常活動之中對法的產生做出貢獻的法學家。

在討論第一根主線的時候，彭波尼涉及到古代的市民法的含義問題。他説，最初在君主制時代時，羅馬人沒有一個確定的法，一切都由王來決定v。這樣的情況，即使在王被廢除建立了共和政體之後仍然持續了大概50年。然後，終於制定了十二表法，從中產生了市民法。十二表法的這種重要的角色有以下的論述可以證明：

a）十二表法所包含的內容以及對這些內容的解釋合在一起被稱為市民法；

b）從十二表法之中發展出了市民法。

眾所周知，這一古代的法典編纂並不僅限於私法以及私訴程序，也包括了憲法、刑法的內容。例如，禁止未經組成百人團大會的羅馬人民的批准而處死一個羅馬公民（第9表，第2條），還有所有人民在大會之中表決通過的事項都具有法的效力（第12表第5條）。

根據彭波尼的文獻，市民法的最初的概念包括了羅馬城邦所有的古代的法，而不區分私法和公法。因此，這裏的“市民法”（iuscivile）一詞，與其包括的內容並沒有聯繫，而是指來自特定的共同體的法x。這種古老的法，在十二表法之中第一次得到不完全的體系化，並且在後來的時代中由祭司法學和世俗法學的解釋而加以整理和發展。

在已經指出的這種最初的概念之外，在彭波尼的著述中還存在關於“市民法”（iuscivile）的另一種比較晚近的含義，這種含義認為“市民法”是包括了只可以適用於個人的規則的一個法的部門。這一含義，與前述的早期的含義不同，並沒有被他明確地闡述，而是從他的一些論斷之中間接推論出來。最突出的是在我們討論的學説彙纂的那個片段的第6段的結尾。在這裏，他説，為了解釋市民法（iuscivile），每年從祭司團內部選擇一個祭司“以處理私人提出的問題”（quisquoquoannopraeessetprivatis）。因此人們推論市民法（iuscivile）的解釋與負責處理私人提出的問題是一回事，這樣市民法（iuscivile）就被等同於解決私人提出的問題的法。

上述把市民法（iuscivile）看做是解決市民之間的私人的問題的私法的概念也表現在法學家將市民法（iuscivile）與榮譽法（iushonorarium）相對照這樣的事實中。前者被認為產生於法律和平民會決議，元老院決議，在帝制產生之後還包括皇帝敕令以及法學家的解答。而後者則產生於執法官的告示，特別是裁判官的告示。既然榮譽法被用來指稱來自裁判官的私法規範，或更一般地説是來自執法官的私法規範，那麼在與其相對的意義上使用的市民法一詞也應該是指私法，或更一般地説是來自不同的（並且是更古老的）淵源的私法。當彭波尼在論述市民法的奠基者的時候，也採用了市民法的這一含義。市民法的奠基者是曼流尼、布布裏·穆齊以及布魯圖，他們都生活在公元前2世紀的末期，而第一次將市民法整理為一個體系的法學家Q.穆齊，是布布裏·穆齊的兒子，則生活於公元前1世紀的前半葉。

上述的關於市民法的雙重含義也可以在蓋尤斯的《法學階梯》之中看到。如我們所知，這是羅馬古典時代的法學著作之中唯一直接流傳至今的作品。

將市民法看做一種特別的法的含義，最初是用來指一個城邦的法——不區分私法與公法——而在與其他城邦的法相對的意義上使用。這在優士丁尼《法學階梯》的開篇處可以找到：“所有的處於法和習俗管理之下的人民部分地使用他們自己的法，部分地使用所有人共同的法。事實上，那些各個人民自己形成的法，是他們的自己的法，被稱為市民法，也就是其城邦的法。”從這樣的表述可以看出，這一概念是指一個城邦——國家的所有的法，它具有該城邦的特徵因此區別於所有其他城邦——國家的法。

同樣的對於市民法的概念的界定，即注重其與羅馬城邦的聯繫而不關注法律規則屬於公法還是私法的特徵，也表現在蓋尤斯對構成市民法的組成部分的某些古老制度的論述中。對產生於正當的婚姻之中的子女的家父權，最古老的要式買賣mancipatio，最古老的設立和移轉物權以及監護的方式，擬訴棄權iniurecessio，最古老的私訴程序，法定訴訟，這些都被界定為“羅馬城邦的特有的制度（iuspropriumciviumRomanorum）”，因此與市民法一樣，只適用於羅馬。從這些有關的制度之中，我們很難像現代一樣做出一個明確的私法還是公法的區分，它們往往具有雙重的性質。家父權，除了具有私人性質的對於人身和財產的權力外，還包括了對於家子的生殺權，行使這一權力可以不必擔心受到來自城邦的任何部分的懲罰。要式買賣要求有5個成年的羅馬市民到場作為證人，同時有一個司秤人員，以保證買方交付的金錢的重量與買方要求的相同。擬訴棄權則是一種類型的訴訟程序，它在城邦的執法官之前進行，這樣可以實現交易。最古老的私訴程序法定證訟（legisactionsacramenti）則建立在向神靈發誓，一旦敗訴給予一定的數量的金錢於城邦國庫的基礎上。另外的人身拘禁（manusiniectio）可以導致暫時地喪失自由或直接被債權人一方殺死。

關於市民法作為適用於市民之間的私法的一個特殊法律部門的概念，也可以在《法學階梯》的開頭的部分之中發現，具體來説就是第1卷第2題，當蓋尤斯論述羅馬人民的法律體制的是，根據市民法——在他的時代等於法律以及具有法律效力的其他文件——與榮譽法——它產生於執法官特別是裁判官、貴族營造司以及行省總督的告示——的對比為基礎。

如果觀察蓋尤斯的這一手冊，也可以發現這一含義。在他關於私法的基礎的論述中，只涉及了那些可以適用於私人市民的制度。如果我們對照前文已經指出的內容，可以説，在蓋尤斯寫作的時代，那些例如法定訴訟之類的制度已經消失，或已經變成了僅適用於市民私人之間的關係的規範。因此，市民法之中曾經包括的公法的方面已經完全消失或淪為了純粹的形式。

對於彭波尼以及蓋尤斯的考察的結論也完全可以適用於古典時代後期的法學家，帕比尼安，烏爾比安和保羅。他們生活於2世紀的末期和3世紀的初期。他們關於這一問題的論述的片段都保存在優士丁尼的《學説彙纂》的第1卷之中。

帕比尼安的一個著名的論斷，從他的定義集之中摘錄而來，徑直將市民法與大法官法或榮譽法進行了區分：“市民法是從法律、平民會決議、皇帝敕令以及權威的法學家學説而來。大法官法是由大法官為了公共的福利而對市民法的完善、補充或修改。它們也被稱為榮譽法是因為大法官的權威”。在這些用語中，市民法的概念是指適用於私人之間的私法的一個部分，它有特殊的法律淵源，與私法的另一個部分相對應，這一部分有不同的來源，被稱為榮譽法。

烏爾比安在其法學階梯之中也論述了市民法的概念，這是用於教學的教材手冊。其中有兩個片段通過優士丁尼學説彙纂而保存下來。在第一個片段的第2段，烏爾比安在區分了公法與私法（關於法的研究分為兩個部分，公法與私法）之後，確認後者是關於個人的利益（iusprivatumestquodadsingulorumutilitatemspectat），它具有三個來源，即自然法、萬民法和市民法。在第二個片段的頭段之中，市民法被定義為“既不是與自然法完全不同也不是與萬民法相區別，也不處於這二者之下”，而是作為一個特定的城邦的“自有法”，多多少少與其他的共同體的法存在一些區別。

烏爾比安的第一個片段的要點在於將市民法的概念作為私法的一個特殊的具有城邦特殊性的組成部分。雖然，很明顯市民法的早期的概念是指產生於一個城邦內部的所有的法秩序。但是，在這裏，法學家卻引入了晚近的關於公法與私法的劃分。在這一時期，法學在法律體系內部區分公法（即為了公共的利益的法）與私法（關於個人的利益的法）。相應的，市民法就被縮減為私法之中的體現了某一城邦的成員所保留的特殊性規則的領域。這樣的涵義也在烏爾比安的第二個片段之中得到表現，即在市民法之中，人們看到的是一種具有特殊性的私法，與來自自然法與萬民法的“共同法”相對應，因為它表現在一個特殊的共同體之中。

比較模糊的是法學家保羅給出的定義。在對先前的法學家薩賓的《論市民法》的著作中關於取得財產的方式進行評註的時候，保羅作出有關定義。在這一定義中，將市民法看作“在每一個共同體中對於所有人或許多人有用的”東西可以推論，從一方面來看，它是私法的一個部分（它在分類上的來源在上文已經看到了），同時，從另一個方面來看，它總是從屬於一個特殊的城邦——國家。

總的來説，對公元2世紀中期的法學家來説，市民法的概念包括了兩層的含義，較早的含義是指一個共同體的內部的法律規範的總體，另一個較晚近的含義則是指適用於共同體中的私人之間的關係的私法規範的一個組成部分。在此之後的法學家，至少從《學説彙纂》之中保留的原始文獻來看，主要遵循了後一種含義。它們來源於對公法與私法概念的闡述。

不過，這兩種內涵之間不是沒有任何聯繫。後一種概念是前者的限制以及僅僅在私領域的適用。