假冒專利罪

假冒專利罪，是指違反專利法規，假冒他人專利，情節嚴重的行為。

1、本罪的主體是一般主體，企業、事業單位和個人均可構成。

2、本罪的主觀方面是故意，一般具有非法獲取經濟利益的目的，但也有的是出於損害他人的聲譽，破壞他人專利權益的目的。出於何種目的不影響本罪的成立。

3、本罪在客觀方面表現為，違反國家專利管理法規，在法律規定的專利有效期限內，假冒他人被授予的專利，情節嚴重的行為。

哪些行為屬於假冒專利的行為？

《中華人民共和國專利法實施細則》第八十四條 　下列行為屬於專利法第六十三條規定的假冒專利的行為：

（一）在未被授予專利權的產品或者其包裝上標註專利標識，專利權被宣告無效後或者終止後繼續在產品或者其包裝上標註專利標識，或者未經許可在產品或者產品包裝上標註他人的專利號；

（二）銷售第（一）項所述產品；

（三）在產品説明書等材料中將未被授予專利權的技術或者設計稱為專利技術或者專利設計，將專利申請稱為專利，或者未經許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計；

（四）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件；

（五）其他使公眾混淆，將未被授予專利權的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計的行為。

專利權終止前依法在專利產品、依照專利方法直接獲得的產品或者其包裝上標註專利標識，在專利權終止後許諾銷售、銷售該產品的，不屬於假冒專利行為。

銷售不知道是假冒專利的產品，並且能夠證明該產品合法來源的，由管理專利工作的部門責令停止銷售，但免除罰款的處罰。 ^[1] 

本罪的客體為複雜客體，它既侵害了國家專利管理部門的正常活動，也侵害了單位或者個人的專利權利。隨着社會主義市場經濟體制的建立和健全，不僅需要在法律上明確規定允許和保護科技發明創造的專利權，以鼓勵發明創造，維護專利權和國家的利益，而且侵權行為不斷髮生，也需要法律保護專利權人和國家的專利權益。因此，對於假冒專利侵犯他人的專利權和國家的專利管理制度構成犯罪的行為予以打擊是必要的。

1983年3月12日第六屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過，1992年9月4日修正的《中華人民共和國專利法》中規定了假冒專利罪，該法第63條規定：“假冒他人專利的，依照本法第60條的規定處理；情節嚴重的，對直接責任人員比照刑法第127條的規定追究刑事責任。”（刑法原第127條即現第213條假冒註冊商標罪），本法又將其單獨立罪，對於規範專利管理制度，保護髮明創造專利權，鼓勵、推廣和應用發明創造，促進科學技術的發展，具有重大的意義。專利制度是世界各國普遍採用的法律制度，是生產力發展的必然產物。《專利法》 ^[2]  的制訂和實施為保護髮明創造專利權，鼓勵、推廣發明創造的應用，促進科學技術進步，加快社會主義經濟建設提供了有力的法律武器，《專利法》規定，國家根據當事人的申請，經過審查和批准，授予專利權。享有專利權的專利權人，在法律規定的期限內，對製造、使用、銷售享有專利權，其他人必須經過專利權人同意才能製造、使用、銷售專利。由於《專利法》的保護，我國每年向專利管理機關申請給予專利保護的項目及推廣、應用專利的數量大幅度增加，許多國外的發明創造人紛紛到中國申請專利保護。但是，我們也應看到假冒他人專利、侵犯專利所有權的行為時有發生。1979年刑法第127條只規定了假冒註冊商標罪，沒有假冒專利的內容。法律雖然規定了侵犯專利權的行為人應受到相應的行政處分或經濟制裁，但因缺乏必要的刑事處罰條款，侵犯專利權的犯罪行為不能得到有效遏制，假冒專利屢禁不止，專利權人的利益受到很大損失，專利管理制度遭到嚴重破壞。《專利法》將假冒他人專利的行為，以假冒專利罪定罪，比照假冒商標罪的刑事責任予以處罰，是同這類犯罪行為作鬥爭的客觀要求，從而彌補了刑法的不足。本條將之明確化，規定了本罪的刑罰，對打擊假冒專利行為將有重大意義。

本罪在客觀方面表現為違反國家專利管理法規規定，在法律規定的有效期限內，假冒他人或單位已向國家專利主管部門提出申請並經審查獲得批准的專利，情節嚴重的行為。根據我國專利法的規定，專利權的所有人和持有人（即專利權人），享有專利的獨佔權和專用權。任何單位和個人非經專利權人許可，除法律規定以外，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用或者銷售其專利產品，或者使用其方法。

1、假冒他人專利的行為主要表現在兩個方面：未經專利權人同意，在其製造、使用或者出售的產品上標註、綴附或者在與該產品有關的廣告中冒用專利權人的姓名、專利名稱、專利號或者專利權人的其他專利標記的行為。由於專利產品在公眾中有較高的信譽，行為人利用公眾對專利產品的信任感，假冒專利，便公眾相信自己生產的產品是專利權人生產、使用或者銷售的，或者是經專利權人許可生產、使用或銷售的，從而牟取鉅額的非法利益。

專利是指發明創造，包括髮明、實用新型和外觀設計。作為發明和實用新型兩種專利必須具備新穎性、創造性和實用性的特點。作為外觀設計應當具有同申請日以前的國內外出版物上公開發表過或者國內外公開使用過的外觀設計不相同或者不相似的特點。專利的這些特點，決定了它能夠在公眾中贏得較高的信譽。而假冒專利者實施上述假冒行為，也就是企圖使公眾相信該產品是專利權人生產、使用或銷售，或者經專利權人許可而生產、使用或銷售，從而牟取非法利益。

2、未經專利權人許可，而實施其專利的行為，即未經專利權人許可，以生產經營為目的而非法制造、使用或者銷售其專利產品，或者使用其專利方法。作為本罪侵犯對象的專利必須是已向國家專利管理機關提出申請並經專利管理機關審核批准的。申請的方式必須是文字的，口頭申請無效。其中申請發明或者實用新理專利應當提交申請書、説明書及其摘要和權利要求書等文件。申請外觀設計專利的，應當提交申請書以及該外觀設計的圖片或者照片等文件，並應當寫明使用該外觀設計的產品及其所屬類別。未提出過申請，以口頭方式提出申請以及雖然以文字方式提出申請，但未經有批准權限機關批准的專利，不受法律保護。

3、假冒專利的行為必須是發生在專利權期限內。為了防止專利權人無限期地壟斷技術，阻礙技術進步，專利權人只能在法定的期限內享有對其發明創造專有利用的權利。《專利法》第45條對專利權的期限作了具體的規定。發明專利權的期限為15年，自申請之日起計算；實用新型和外觀設計專利的期限為5年，自申請之日起計算，期滿前專利權人可以申請續展3年。專利期限屆滿後，該項發明創造不再作為專利予以保護，也不存在對該項發明創造假冒專利的問題。

4、處理假冒專利案件，要分清是否侵犯了專利權。《專利法》第62條規定，下列行為不視為侵犯專利權：

（1）專利權人制造或者經專利權人許可製造的專利產品售出後，使用或者銷售該產品的；

（2）使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品的；

（3）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要準備，並且僅在原有範圍內繼續製造、使用的；

（4）臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽定的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；

（5）專為科學研究和實驗而使用有關專利的。沒有實施侵犯專利權的行為，也就不構成假冒專利罪。

本罪的主體為一般主體。凡達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均能構成本罪。依本節第220條之規定，單位亦能成為本罪主體。單位犯本罪的，實行兩罰制，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依本條規定追究刑事責任。

本罪在主觀方面必須出於故意，即明知自己在假冒他人專利侵犯他人專利權而仍故意實施該行為。對於過失行為，不能構成本罪。至於犯罪的動機則多種多樣，有的為了營利，有的為了獲取榮譽，有的為了損壞他人名譽等等，但無論動機如何，都不影響本罪的成立。

第二百一十六條 假冒他人專利，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。第二百二十條單位犯本節第二百一十三條至第二百一十九條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。

本罪立案標準第1項規定，“違法所得數額在10萬元以上的”，應當立案追究。這是指單位或者個人侵犯他人專利權，假冒他人專利違法所得數額累計達到10萬元以上。

所謂專利權，是指國家專利機關授予發明人、設計人或者其所在單位對發明創造在期限內所享有的專有權。國家為了鼓勵發明創造，促進科學技術的繁榮和發展，切實保利權人的權益，建立了專利管理制度。假冒他人專利的行為，不僅侵犯了專利權人對專利的專有權，而且也侵犯了國家的專利管理制度。

行為人假冒他人專利，具體指未經專利權人許可，以營利為目的，製造、使用、銷售專利產品，竊用專利方法，冒充他人專利產品的行為。應當注意，這裏的“專利”必須是在專利權的保護期限內的專利，超過專利保護期限的不受法律保護。本罪立案標準第2項規定，“給專利權人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的”，應當立案追究。這裏的“直接經濟損失”，是指由於行為人假冒他人專利的行為導致的專利權人直接的財產損毀、減少的實際價值，不包括間接經濟損失。

本罪立案標準第3項規定，“雖未達到上述數額標準，但因假冒他人專利，受過行政處罰2次以上，又假冒他人專利的”，應當立案追究。這裏“雖未達到上述數額標準”，根據最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》中附則的規定，是指接近本罪立案標準第1項、第2項規定的數額標準，並且已經達到該數額標準的80%以上，即假冒他人專利，“違法所得數額在8萬元以上的，或者給專利權人造成直接經濟損失數額在40萬元以上”。所謂“受過行政處罰2次以上”，是指單位或者個人因假冒他人專利，曾經受過2次或者2次以上的行政處罰。至於受處罰的種類、具體時間以及2次處罰之間的時間間隔多長，均不受影響。只要單位或者個人因假冒他人專利受過2次或者2次以上行政處罰，又假冒他人專利，違法所得數額在8萬元以上的或者給專利權人造成直接經濟損失數額在40萬元以上，公安機關應當立案偵查。

本罪立案標準第4項規定，“造成惡劣影響的”，應當立案追究。這主要是指單位或者個人假冒他人專利，不符合上述關於本罪立案標準的三種情形之一，但其行為引發社會不安定因素、嚴重損害專利權人的利益或者嚴重損害黨和政府的形象等。至於什麼情況屬於“造成惡劣影響”，應當根據案件具體情況進行綜合評定。

1、行為人既假冒他人專利，又生產、銷售他人專利的偽劣商品，屬於吸收犯。因為生產、銷售假冒他人專利的偽劣商品是假冒他人專利的一個組成部分，前行為吸收後行為，因此只認定行為人的行為構成假冒專利罪，從重處罰，而不按數罪處理。

2、行為人既假冒他人專利，又假冒他人註冊商標，符合兩個犯罪構成的要件，應按兩罪處理，實行數罪併罰。

3、行為人既假冒他人專利和註冊商標，又生產或銷售偽劣商品，應定數罪。假冒他人專利和註冊商標是前提，生產或銷售偽劣商品是結果，後者被前者所吸收，但假冒他從專利和註冊商標是兩個獨立的行為。因此對行為人既假冒他人專利和註冊商標，又生產或銷售偽劣商品的行為，按假冒專利罪和假冒他人註冊商標罪數罪併罰。

根據刑法第216條和第220條規定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。

《專利法》第六十八條 假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正並予公告，沒收違法所得，可以並處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

最高人民法院《關於進一步加強知識產權司法保護的通知》1994．9．29 法發〔1994〕號）

人民法院審理知識產權案件，要嚴格適用《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國技術合同法》、《中華人民共和國著作權法》和《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律、法規以及我國參加或者締結的有關知識產權的國際條約，充分、平等、及時地保護當事人的合法權益，嚴厲制裁各類侵犯知識產權的違法行為。對民事侵權行為，除依法責令侵權人承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任外，還可以根據案件具體情況依法對行為人給予必要的沒收非法所得、罰款或者拘留等制裁。

一、本罪是新罪名。其定義是指：以獲取非法利益為目的，違反國家專利管理法規，在法律規定的專利有效期限內，未經專利權人許可，進行非法使用，侵犯他人或者單位的專利權益，情節嚴重的行為。

二、本罪主體為一般主體;主觀方面以營利為目的，因科研等使用不構成本罪;侵犯的客體是他人的合法專利權。客觀方面要“情節嚴重”才構成犯罪。至於“情節嚴重”的標準，有待司法解釋明確。在司法實踐中，一般是指假冒他人專利，致使專利權人的利益或者國家利益遭受嚴重損害的;多次假冒他人的;假冒他人專利非法經營數額巨大或者非法獲利數額較大的，等等。

三、本罪原無單位犯罪的明確規定，這次《刑法》修訂新加了這一規定。

四、假冒專利的認定，主要看《權利要求書》內容和有無使用他人專利號。對兩者的宣傳資料和產品特徵進行比較。有的技術來源相同水平相近的專利，是產生自另一渠道，不構成故意假冒行為。

五、《專利法》2000年已修改。按其六十八條規定，對專利侵權的制裁，有民事責任、行政責任和刑事責任。

在堅持罪刑法定原則，正確適用刑法的前提下，假冒專利罪的適用範圍僅限於專利法中所規定的假冒他人專利的行為，而冒充專利行為和專利侵權行為則完全被排除在刑罰處罰之外。從國家專利制度和消費者合法權益的角度看，冒充專利行為的社會危害性並不遜於假冒他人專利行為的社會危害性。此外，由於假冒專利罪侵犯的客體之一是專利權人的商譽，而不是專利權-專利制度的核心內容，並且在專利領域大量存在的違法行為是專利侵權行為，因此，僅規定假冒專利罪不利於維護專利制度的權威性和充分保護專利權人的合法權益。故有必要通過修改刑法，將冒充專利行為和專利侵權行為納入刑法的調整範圍。

關於冒充專利行為，可以通過兩個途徑實現刑法的調整。其一，增設冒充專利罪；其二，將刑法第二百一十六條所規定的“假冒他人專利”行為修改為“假冒專利”行為，從而使假冒專利罪涵蓋假冒他人專利與冒充專利這兩類違法行為。筆者傾向於第二方案，理由如下：

（1）從文義上説，假冒與冒充都是以假亂真，彼此可以相互替代。

（2）假冒他人專利行為與冒充專利行為都侵犯了國家的專利制度和消費者的合法利益，所不同的是，前者還直接侵犯了特定的專利權人的商譽，而後者則未直接對特定的專利權人的商譽構成侵犯。當然，冒充專利行為會動搖人們對專利的信賴，從而間接地給不特定多數專利權人的商譽造成消極影響。由於刑法分則所規定的犯罪構成諸類型中，有選擇性犯罪構成存在，因此，將這兩類行為歸入修改後的假冒專利罪中，不會與現行的犯罪構成理論相沖突。

（3）雖然中國專利法對“假冒他人專利”行為與“冒充專利”行為作了嚴格區分，但這並不妨礙刑法以“假冒專利”行為概括這兩類行為。問題是，不能以“假冒他人專利”的行為，涵蓋“冒充專利”行為。從形式邏輯的角度看，“假冒專利”的外延大於“假冒他人專利”的外延且至少不會比“冒充專利”的外延小。因此，“假冒專利”行為足以概括這兩類行為。

（4）英國、美國、德國、法國等發達國家的專利法，均未對“假冒他人專利”行為與“冒充專利”行為作嚴格區分，雖然中國專利法對此作了嚴格區分，但刑法沒有必要強化這種區分，也就是説沒有必要在刑法中規定“冒充專利罪”。

（5）中國專利法中規定有專利權無效宣告程序。不少專利，尤其是實用新型專利和外觀設計專利因無須通過實質審查即可授權，所以在授權後，專利權被宣告無效的可能性較大。專利權被宣告無效後，視為自始即不存在。如果某人的專利權被宣告無效，那麼，假冒其專利的行為也就在事實上轉化成了冒充專利行為。在這種情況下，行為人的行為對於“假冒他人專利”而言，構成對象不能犯未遂，如果情節嚴重的話，仍可定假冒專利罪（未遂）。因此，從刑法的角度看，將這兩類行為作嚴格區分的意義不是很大。

（6）通過司法解釋固然可以擴大某些罪的適用範圍，但絕對不能通過司法解釋將假冒專利罪的適用範圍擴大到冒充專利行為。這樣做不僅邏輯上講不通，而且侵犯了國家立法機關的立法權。故可行的辦法是將刑法第二百一十六條所規定的“假冒他人專利”行為修改為“假冒專利”行為，使之適用於“假冒他人專利”和“冒充專利”兩種情況。

（7）在刑法第二百一十六條已經規定了只有“假冒他人專利”，才能構成犯罪的情況下，即使通過修改專利法，將假冒他人專利行為和冒充專利行為合二為一，基於前述理由，也不能將與特定的專利權人無關的假冒行為-即現行專利法規定的冒充專利行為，納入刑法第二百一十六條的調整範圍。

綜上所述，實現冒充專利行為的刑法調整的最佳途徑，是將刑法第二百一十六條所規定的“假冒他人專利”行為修改為“假冒專利”行為。