中西法律文化比較研究

《中西法律文化比較研究》主體部分九章，另有附錄兩部分和前言與後記。《中西法律文化比較研究》前八章意在辨異，集中探討中西法律文化的八大差異，以及導致這些差異的成因和歷史後果；第九章意在求同和會通，從人的文化原理出發，比較透視中西法律文化交流的可行與難題及其克服。比較同類作品，《中西法律文化比較研究》有以下特點：其一，通過對相關成果的繼承、評判和借鑑，首次較系統地對中西法律文化進行了比較研究，在一些重大問題，如法的形成、中國法律刑事性的哲學基礎和社會原因、法的倫理化成因、法的體系等方面，提出了自己的看法。其二，認為中西法律文化是它們的地理環境、社會環境和歷史文化環境的產物，各自形成特色並構成差異，但它們之間的差異只能説是不同，很難説是不好。其三，中西法律文化內貫共同的人的文化原理，在人的文化原點、原理及其展開的軸心和結構模型上有其共同性，因此，兩者的交流本質上是可行的。這一原理性的認識既可檢討中西法律文化交流的歷史實踐，又可分析和推論中國法律文化在當下的構成及其未來走向。

張中秋，法學博士，中國政法大學教授，博士生導師。發表論文60餘篇；出版著作10部，其中專著5部。獲教育部和國家級學術研究獎4項，其中個人獎2項，合作獎2項。研究方向為法律文化，有系列著作出版。曾應邀赴美、德、法、日、韓等國，及我國台灣和香港地區參加學術活動和講學。主持的項目有教育部人文社會科學重點研究基地重大項目《中西法律文化比較研究》和《中國傳統法律文化理論研究》。

內容提要（中文）

第四版序言

第三版序言

第二版序言

第一版序言

第一章 法的形成：部族征戰與氏族鬥爭

第一節 部族征戰與中國古代法(以刑為中心)的形成

一、遠古中國文明與原始組織的演進及其分佈

二、部族征戰與中國古代法(以刑為中心)的形成

三、部族征戰對中國古代法(以刑為中心)的影響

第二節 氏族鬥爭與古希臘(雅典)法和羅馬法的形成

一、氏族內部鬥爭及其改革與古希臘(雅典)法的形成

二、平民和貴族的鬥爭與羅馬早期法的形成

三、氏族內部及平民與貴族之間的鬥爭對古希臘(雅典)法和羅馬法的影響

第二章 法的本位：集團本位與個人本位

第一節 中國集團本位法的形成與發展

一、從氏族(部族)到家族(宗族)：集團本位法的形成

二、從家族(宗族)到國家(社會)：集團本位法的發展

三、有關中國集團本位法的幾點補論

第二節 西方個人本位法的形成與發展

一、從氏族到個人：西方早期個人本位法的形成

二、從氏族/上帝到個人：西方個人本位法的大發展

三、從社會到個人：西方個人本位法的再次確立

第三章 法的文化屬性：公法文化與私法文化

第一節 公法文化：中國傳統法律文化的屬性

一、中國傳統法律的刑事性(刑法化)

二、中國傳統法律刑事性的哲學基礎與社會原因

第二節 私法文化：西方法律文化的傳統屬性

一、私法的傳統和發達

二、近代以前西方刑事民法化與近代以來公法的發展及其私法化現象

第四章 法與宗教倫理：倫理化與宗教性

第一節 中國傳統法律的倫理化

一、中國傳統法律倫理化的進程

二、中國傳統法律倫理化的表現

三、中國傳統法律倫理化的成因

四、對中國傳統法律倫理化的認識

第二節 西方法律的宗教性

一、早期基督教在羅馬法律中的地位

二、中世紀：基督教的神聖化、法律化時代

三、教會法的衰落及其對西方法的繼續影響

第五章 法的體系：封閉性與開放性

第一節 中華法系的封閉性

一、中華法系及封閉性釋義

二、中華法系封閉性釋證

三、中華法系封閉性釋證的補充

第二節 西方法系的開放性

一、西方法系及開放性解釋

二、西方法系的開放性述論

三、西方法系開放性機制的成因

第六章 法的學術：律學與法學

第一節 傳統中國的律學

一、傳統中國的法律學術是“律學”而非“法學”

二、傳統中國律學的盛衰

三、傳統中國法學難生説：兼論律學形成的必然

第二節 西方的法學

一、西方法學的興起、發達及其原因

二、西方法學的共性

三、西方法學對法律發展的推動

第七章 法的精神：人治與法治

第一節 人治：中國傳統法的根本精神

一、傳統中國法的根本精神是人治：兼辨析法治、禮治、德治與律治

二、傳統中國法人治精神剖析

三、傳統中國法人治精神若干問題辨析

第二節 法治：西方法的傳統精神

一、近代以前：西方法治精神溯源

二、法治理論的完備與實踐：近代以來西方法治述略

三、成因與成就：西方法治因果關係簡論

第八章 法律文化的價值取向：無訟與正義

第一節 無訟：中國傳統法律文化的價值取向

一、傳統中國無訟價值觀的形成與早期追求實現的途徑

二、傳統中國追求無訟的基本模式及其實踐

三、傳統中國法律文化無訟價值取向評説

第二節 正義：西方法律文化的價值取向

一、法律正義論：西方法律家對正義價值的追求

二、通過法律實現正義：西方追求正義的一般途徑

三、法律正義論的基礎及其評説

第九章 人與文化和法：從人的文化原理比較中西法律文化

第一節 人的文化原理

第二節 人的文化原理是中西法律文化展開的軸心和結構模型

第三節 從人的文化原理看中西法律文化交流的可行與難題及其克服

第四節 以中西法律文化交流的實踐檢討並推論上述認識

附錄 辨異·求同·會通——我的中西法律文化比較的經歷與感受

參考文獻

第一版後記

第二版補記

第三版再記

第四版又記

……

書的開頭，內容提要裏面寫着：“中西法律文化是它們的地理環境、社社會環境和歷史文化環境的產物，各自形成特色並構成差異，但它們之間的差異只能説是不同，很難説是不好。”

讀了書的前幾章，感覺受益匪淺。作者在考證的基礎上進行客觀中性的比較，不妄加評論，還時時刻刻在字裏行間提醒讀者，任何現象，在一定的時期，都是合理並且有其社會原因的。

前段時間讀的費孝通《鄉土中國》，也是提醒了我一點：中國當下的一切，都有其深刻的歷史社會原因。

首先，中國的法和西方的法是不同的兩個概念。中國的法，也就是刑，可以説是西方“法”概念中的刑法，再加上一點其他方面的法條。

所以，中國沒有“法”的傳統，不是中國人矇昧愚蠢，而是因為傳統中國有一個“禮”的體系，起到了西方概念中“法”的作用。

之前一直想不明白，為什麼我們的社會是這個樣子，為什麼改革改不下去，為什麼一些理所當然的事情，在我們的社會中顯得那麼可笑。這本書讓我靈光一閃。

鴉片戰爭之後，傳統中國，倚靠原有的文明成果，無法抵禦歐洲文明的衝擊，只有“師夷長技以制夷”。就像一個瘦弱的人被壯漢打了，壯漢放下狠話，不給錢，見一次打一次。為了防止再被打，只有去壯漢鍛鍊身體的那個健身房辦張卡，鍛鍊到身強體壯為止。

之後，因為這個瘦弱的人還不夠強大，所以他一直在健身房裏看那個壯漢每天在做什麼，然後學習他。

然後有了辛亥革命、民國、新文化運動，然而在改革開放之前，我們學到的都是個西方的架子。就像現在的政府、人大、法院、檢察院等，表面上是西化的，實質上還是一個官府。但是，我們也不可能完全學會西方的東西。正如新文化運動所説，根本的不是革命，而是改變整個社會觀念。何其困難。

改革開放之後，西方的觀念隨着西方的市場規則來到中國。這一次，不需要鬥士們高聲倡導民主科學。有了市場、以及市場經濟帶來的一整套遊戲規則，自然有了民主、公民生長的土壤。這一次，人們是自我啓蒙。

同時，由於20世紀初以來，一直持續的反禮教運動，傳統的由”禮“維繫的社會規範，一些被消滅，一些逐漸退到幕後，但”由血緣維繫的社會“這一點還沒有改變。

所以我們沒有西方意義上的法律。我們學到了法律條文，卻不可能在一個血緣維繫的社會上，真正做到，以”法“作為社會的規則。

而受到西方觀念深重影響的80年代後出生的人，接受了大量西方觀念，又沒有受到傳統禮法的教育，形成了他們對西方社會模式的認同。這就與當今社會中堅，也就是那些五六七十年代出生的人產生了很大的思想差異。

舉個例子，我們會覺得很奇怪，為什麼現在社會上有那麼多忽視和侵犯人民基本權利的事情（各種例子，説也説不完），而當權者會覺得理所當然。書中寫道：”中國過去的”法“是一種集團本位法，在在這種法律構架下，普通民眾的權利是微乎其微的。”這樣一來，我們的不理解，他們的理所當然，就有了解釋了。

“只能説是不同，很難説是不好。”我們不用總是痛心疾首，為什麼今天的中國是這樣，怎麼會這樣。不是説我們不要改變，只是説，一切都有它合理的原因。這樣，再看到類似美國全民選舉和日本公路為釘子户繞路之類的事情，也就會更加理性一點吧。