PPP項目

隨着一帶一路戰略的深入發展，大量的中國能源和基礎設施公司探索並開展“走出去”參與境外PPP項目。在Public –Private –Partnership 項目中，中國公司(無論是國有企業還是民營企業)的身份是第二個“P”，即來自東道國境外的“Private”投資人，與第一個“P”(東道國政府或者代表政府的國有公司)簽訂長達幾十年的項目協議，建設、融資並運營維護東道國重要的基礎設施和能源項目資產。

有人説，PPP項目是政府與社會資本的一場婚姻。在走出去的PPP項目中，我們中國公司作為來自東道國境外的社會資本，為了確保在未來的幾十年的項目週期內享受一場融洽、穩定的婚姻，以及在出現危機的時候確保一個比較主動的地位，應該在戀愛期(項目前期就從法律、合同以及投資架構設計方面)就做好鋪墊。 ^[2] 

國際上，為了鼓勵外國投資，許多國家與他國簽訂了雙邊投資保護協定(Bilateral Investment Treaty 或者BIT)或多邊投資保護協定(Multilateral Investment Treaty 或者MIT)，承諾互相對對方國家的個人或公司在自己境內的投資進行保護和支持。這些雙邊或多邊投資保護協定給締約方國家創設了國際條約的國際法義務，也就是説，即使在外國投資人與東道國沒有就具體投資項目簽訂任何合同或者協議的情況下，仍然可能有權要求東道國對來自另一方國家的投資人在東道國的投資進行一定程度的保護。同時，如果東道國未按照投資保護協定的標準為外國投資人提供保護，投資保護協定還給予了外國投資人通過指定的爭議解決方式，要求東道國進行賠償的權利。

作為外國投資人在東道國進行項目投資，需要在多個層面和東道國政府進行溝通合作。在基礎設施、能源和自然資源領域內，由於項目週期長、投資額大，政治風險突出，項目遭遇東道國政府幹預或者其他不當待遇的可能性比一般外商投資項目更大。

通常投資人及其成立的項目公司可以通過與東道國政府簽訂特許經營合同、投資協議的方式，來約束東道國政府的行為，並在合同中約定公正中立並且便於對裁決進行承認和執行的爭議解決機制。如果可以通過合同約定達到這樣的效果，外國投資人可以首先獲得合同層面的保護。

在合同層面之外，投資人還可以通過投資架構的設計，為在東道國的項目在國際條約層面上尋求更高一層級的保護。特別是，外國投資人如基於投資保護協定向東道國提起條約仲裁，將對東道國及其外商投資環境在國際上產生巨大的影響和威懾力。條約仲裁能夠成為外國投資人對抗東道國不當干預投資的一項強有力的武器。

不同投資保護協定會對“投資人”及“投資”給出不同的定義。一般原則是，外國投資人必須以投資保護協定中“投資人”的身份，在東道國境內進行了“投資”，才能獲得投資保護協定的保護。

對“投資人”通常的定義是，在一個國家(東道國)進行投資的，設立在另一個國家的公司或另一個國家(來源國)的公民。而有些投資保護協定對“投資人” 的定義更為寬泛。比如荷蘭與馬拉維簽訂的雙邊投資保護協定中，“投資人”還包括了由荷蘭/馬拉維公司或公民直接或間接控制的法律實體。這就意味着，如果設立在馬拉維的項目公司由中國投資人設立的荷蘭中間層控股公司所控制，項目公司本身也可以成為荷蘭與馬拉維雙邊投資保護協定中的“投資人”，協定的保護也將覆蓋到整個項目公司的資產和權利，而不僅僅侷限於荷蘭公司在項目公司中的股權。

對“投資”的定義通常包含了投資人直接或間接控制下的各種形式的財產。包括有形的財產，例如工廠、加工廠或者油田，以及無形的財產，例如特許權、股權、知識產權等。

投資保護協定通常能夠為外國投資人提供諸多核心的實質性投資保護，其中包括：

公平公正待遇。要求東道國公平公正地對待外國投資人，不得進行任何的歧視或專制，並向外國投資人提供合法、公正、透明的法律程序;

國民待遇和最惠國待遇。要求東道國對外國投資人提供不低於對東道國國民或其它國家國民的待遇;

對政府徵收行為的保障。在沒有合理、及時補償的情況下，保護外國投資人不受到東道國政府對外國投資人財產任何形式直接或間接的徵收。

全面保護及保障。要求東道國採取一切合理的措施保護外國投資人的資產不受侵害。

利潤匯出。允許投資人自由轉移利潤、資本清算所得及徵收補償等收入。

在提供這些實質性保護的同時，一個好的雙邊投資保護協定還包含了“保護傘條款”。保護傘條款規定了締約國一方應遵守其對另一方投資人所做的特定承諾。換言之，在一個包含“保護傘條款”的雙邊投資保護協定下，如果東道國政府違反了與外國投資人之間協議中的合同義務(例如特許經營合同)，將被視為違反了雙邊投資保護協定中的條約義務。這樣，特許經營合同中賦予外國投資人的合同保護將被保護傘條款“升級”為條約層面的保護。

但必須指出的是，並非所有東道國對外國投資人的合同義務都能夠通過保護傘條款“升級”為條約義務。從以往的案例來看，大部分仲裁庭認為，只有東道國在行使其主權權利時作出的合同違約行為才會在保護傘條款下被視為違反條約義務的行為。

東道國如果違反了投資保護協定中一項或多項標準，外國投資人就可以根據投資保護協定中提供的爭議解決機制向東道國主張恢復原狀和/或賠償損失的要求。

無論雙邊投資保護協定中的保護傘條款是否將合同義務升級為條約義務，如果東道國既違反了與外國投資人的合同約定，同時又違反了條約中的標準，外國投資人可以基於合同約定的和條約提供的兩種爭議解決機制，同時申請合同仲裁和條約仲裁。這無疑使外國投資人在東道國出現違約行為時獲得了雙重保障。

在多個有關雙邊投資保護協定的案例中，外國投資人通過對東道國違約行為同時提起合同仲裁和條約仲裁的方式，給東道國施加了很大的壓力，並最終獲得了可觀的賠償。

然而，有些雙邊投資保護協定中的爭議解決機制對外國投資人並非十分有利。比如中國與津巴布韋的雙邊投資保護協定中，對於除徵收以外的爭議，外國投資人只能通過向當地法院起訴的方式進行解決。又比如，南部非洲發展共同體之間簽訂的金融與投資多邊協定中，外國投資人必須窮盡東道國當地的一切司法救濟後，才能將爭議提交國際仲裁進行裁決。這些爭議解決機制對外國投資人而言既不便捷，又無法保證中立和公正。

一個理想的爭議解決機制是能夠使外國投資人將所有投資有關的爭議提交公正、中立、便捷的國際商事仲裁中心。例如，在荷蘭與多個非洲國家之間的雙邊投資協定中的爭議解決機制均規定為提交國際投資爭端解決中心(ICSID)進行國際仲裁。ICSID 是依據《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(《華盛頓公約》)而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構。其為外國投資人在東道國國內司法程序之外，提供了中立的國際調解和國際仲裁程序。這就保證了外國投資人能夠獲得條約層面公正的司法救濟，也能夠避免東道國國內法院的干預。

在中國投資人走出去的項目中， 從考慮或者利用投資保護協定的角度出發，首先應該考量中國與投資東道國是否已經簽訂雙邊或者多邊投資保護協定。在有相關條約的基礎上， 還有考量該投資保護協定 是否“足夠好”。

中國目前已經與129個國家簽訂了雙邊投資保護協定。 但部分協定並未提供最優惠的投資保護和對中國投資人最有利的爭議解決機制。

因此，在中國與東道國沒有相應的投資保護協定，或者該等協定的規定不足夠讓中國投資人滿意的情況下，設計海外投資架構時，除了税務考量之外，及時地比較東道國與其他不同國家簽訂的雙邊投資保護協定，合理地選擇中間層控股公司設立地，就能使項目在將來享受到最大程度的國際投資保護協定的保護。這將成為一個極其重要的考量因素。

例如，中國與馬拉維之間沒有任何的投資保護協定，如果不從投資保護的角度對投資架構進行一定的設計，中國投資人在馬拉維的投資將無法獲得任何國際條約層面的保護。而馬拉維與荷蘭之間簽有生效的雙邊投資保護協定，其中既包含了保護傘條款，又提供了ICSID仲裁作為爭議解決機制。中國投資人可以考慮通過在荷蘭設立中間層控股公司的方式，享受荷蘭與馬拉維雙邊投資保護協定的保護，從而使得在東道國的投資項目獲得特許經營協議從合同層面提供的保護之外的國際條約層面的投資保護。

如果在投資來源國和東道國之間已經有生效的雙邊或多邊投資保護協定，投資人也可以對東道國與其它國家簽訂的投資保護協定進行研究，以期通過投資架構的設計，獲得更完善的投資保護。中國與津巴布韋之間本身存在生效的雙邊投資保護協定，然而該協定並不包含保護傘條款，且對徵收以外的投資爭議提供了當地法院訴訟作為爭議解決機制，對中國投資人十分不利。而荷蘭與津巴布韋之間的雙邊投資保護協定則提供了更優惠的保護，中國投資人也完全可以通過在荷蘭設立中間層控股公司的方式，同時享受荷蘭與津巴布韋之間和中國與津巴布韋之間兩個雙邊投資保護協定的投資保護。

如果縱觀利用ICSID 或者其他仲裁機制“告東道國”的國際條約仲裁，主要活躍的仲裁申請方都是西方公司，這跟長期以來西方公司佔據了國際跨境投資的現實是密切相關的。

隨着中國在一帶一路戰略上的深入和向資本輸出國的轉型，充分了解和利用投資保護協定，獲得條約提供的強有力的潛在保護，在投資爭議出現時， 將使中國投資人佔據更為主動的地位。而能夠保留行使這個強有力武器的權利的時點，不是爭議可能發生的危機期，而是在項目前期架構和談判的蜜月期。期盼中國公司能夠在跨境投資項目中把握好時間點，充分利用國際投資保護協定，使得“走出去”的路更加通暢、順利。 ^[3] 

截至2017年3月末，全國入庫項目共計12287個，累計投資額14.6萬億元。其中，已簽約落地項目1729個，投資額2.9萬億元，落地率34.5%。

截至2017年3月末，國家示範項目已簽訂PPP項目合同進入執行階段的示範項目464個，投資額達11900億元，落地率66.6%。464個落地示範項目中，前三位為市政工程、交通運輸、生態建設和環境保護類。 ^[4] 

2022年4月22日，內蒙古自治區首條PPP地方高速公路S39甘海高速公路項目銀團32.4億元貸款簽約儀式舉行，貸款期限33年，由工商銀行、郵政儲蓄銀行和中國銀行共同為項目提供融資服務，至此該項目建設正式步入“快車道”。 ^[7] 

2022年5月，從國家發展改革委瞭解到，我國首個遙感衞星政府和社會資本合作（PPP）項目試點取得成功。該1米分辨率遙感業務衞星PPP項目，有效調動了社會資本進入航天領域的熱情，推動了航天領域體制機制創新。據瞭解，下一步，國家發展改革委將會同有關部門，進一步加大PPP推廣力度，鼓勵和引導社會投資積極參與民用空間基礎設施建設運營，促進我國民用空間基礎設施市場化、商業化發展。 ^[8] 

2017年5月初，財政部、國家發改委、司法部、央行、銀監會、證監會聯合發佈了《關於進一步規範地方政府舉債融資行為的通知》，嚴禁地方政府利用PPP變相舉債。 ^[5] 

日前，成都市發改委、市財政局、市政府與社會資本合作服務中心網站發佈了成都市2016年第一批39個PPP推介項目，總投資1260.2億元。其中，市政基礎設施類項目19個，總投資603.9億元；交通運輸類項目4個，總投資41.8億元；水利建設類項目2個，總投資98.5億元；生態環保類項目4個，總投資69.6億元；旅遊類項目3個，總投資412億元；醫療衞生及教育類項目3個，總投資8.5億元；其他類項目4個，總投資25.8億元。

現代有軌電車工程分批同期建成

成都市政基礎設施包含投資265億元的成都軌道交通18號線工程PPP項目，投資15億元的新都區香城大道現代有軌電車項目，投資超過57億元的成都市IT大道現代有軌電車工程，投資7.5億元的新津縣有軌電車2期工程，以及投資超過35億元的成都中心城區日月大道等八條道路地下綜合管廊PPP項目等。

根據項目介紹，成都軌道交通18號線主線線路全長59.27公里，共設置9座車站，分為一期工程和二期工程，兩期工程同期建成。新都區香城大道現代有軌電車項目起於地鐵5號線商貿城北站，止於新繁傢俱園區站，線路長約9公里。成都市IT大道現代有軌電車工程呈Y型佈局，起於西客站，終於郫縣西站和紅光站，線路全長約39.0km，共設站46座。新津縣有軌電車2期工程為擬連接地鐵10號線和有軌電車示範線R1線項目一期工程。

成都中心城區日月大道等八條道路地下綜合管廊PPP項目為日月大道、成渝高速入城段、成洛路、蜀龍路五期、玉虹路、錦雲東（西）一巷、錦雲東（西）四巷和錦泰路等8條總長約20.51公里綜合管廊建設項目。項目總體目標為2016-2017年完成建設，2018年實現運營。

水利建設類包含投資超過93億元的李家巖水庫及輸水管線項目。李家巖水庫是成都市第二水源，屬國家、省的重大水利工程項目，被國家發改委、財政部、水利部確定為第一批國家層面聯繫的社會資本參與重大水利工程建設運營試點項目，預計總工期54個月。

建設高端度假酒店 完善區域旅遊配套設施

在此次推出的PPP項目中，還包括一批與生活息息相關的生態項目。

具體來説，生態環保類項目包括投資10億元擬在濱江新區修建濕地公園的都江堰天府源濕地建設項目，投資30億元的成都市龍泉驛區西江河流域水環境綜合整治項目，以及投資超18億元的雙流區怡心湖片區水環境綜合整治項目等。

旅遊類包括投資100億元的青白江區城廂古城保護開發項目，投資12億元的武侯區江安河都市休閒旅遊街區項目以及投資300億元的都江堰中國西部高山河谷旅遊度假區項目。其中，城廂古城保護開發面積13650畝，分為核心保護區、一般保護區和外圍發展區，核心保護區重點對其區域內的文物建築進行保護性修繕，其他建築進行風貌改造或規劃重建。擬建的江安河都市休閒旅遊街區項目位於武侯區江安河生態帶14公里範圍，以江安河金花段1.7公里作為項目實施核心區域和特色起步區，該區域呈由北向南走向，北段由雙楠大道（武興路）與江安河交匯處沿映月街構成，總佔地面積399畝，先期一期開發約228.53畝。

都江堰中國西部高山河谷旅遊度假區項目則將打造漂流、温泉、滑雪、探險、越野、極限運動等新興旅遊項目，建設高端度假酒店，完善區域旅遊配套設施，項目可用地3500畝。

據悉，這些項目是按照項目投資規模適度、運作模式多樣、回報機制靈活、行業和地域平衡的原則擇優推介的。去年，成都市共推出PPP項目76個，總投資1513億元。今年，經成都市政府與社會資本合作服務中心初審納入成都市PPP項目庫的項目共173個，總投資2232.3億元。 ^[6]