養老令

相當於中國盛唐時期。兩國醫家、學者不斷往來於中、日之間盛唐醫學、佛教醫學傳入日本。孝謙天皇天平勝寶六年754鑑真和尚赴日在隨行人員中華文漢向日本人傳授經絡穴位及針灸方法並介紹了人體經穴圖。

元正天皇養老二年718頒行的《養老令》與《大寶令》差別不大。其中的《醫疾令》也規定了醫學教育的內容及其考試方法、入學資格、修業年限等。《大寶令》、《養老令》均散佚不傳後人從《類聚三代格》、《政事要略》、《令集解》、《續日本記》等引用的佚文中輯出《醫疾令》27條2其中與針灸有關的有13條內容涉及針生的學費、教材、實習、考試、畢業後的待遇等。其中尤其值得注意的是明確規定針生的學習教材是必修《素問》、《黃帝針經》、 <明堂> 、《脈訣》兼習《甲乙經》、《流注經》、《偃側圖》、《赤烏神針》等中國早期醫學經典。

此外<大寶令> 、<養老令>還規定宮內省置典藥寮在典藥寮設置針灸專業定針博士1人、針師5人、針生20人針師療諸病施補瀉針博士教授針生針生學習針術。

《養老令》又名《養老律令》下面詳細介紹下內容

户令第一為裏條凡户。以五十户為裏。每裏置長一人。若山谷阻險。地遠人稀之處。隨便量置。

户令第二定郡條凡郡。以廿裏以下十六里以上為大郡十二里以上為上郡八里以上為中郡四里以上為下郡二里以上為小郡。

户令第三置坊長條凡京。每坊置長一人四坊置令一人。

户令第四取坊令條凡坊令。取正八位以下。明廉強直。堪時務者霽充。里長坊長。並取白丁清正。強幹者充。若當裏當坊無人。聽於比裏比坊簡用。

户令第五户主條凡户主。皆以家長為之。户內有課口者。為課户無課口者。為不課户。。

户令第六三歲以下條凡男女。三歲以下為黃。十六以下為小。廿以下為中。其男廿一為丁。六十一為老。六十六為耆。無夫者。為寡妻妾。

户令第七目盲條凡一目盲。兩耳聾。手無二指足無三指手足無大拇指禿瘡無發。

户令第八老殘條凡老殘。併為次丁。

户令第九五家條凡户。皆五家相保。一人為長。以相檢察。勿造非違如有遠客來過止宿及保內之人有所行詣並語同保知。

户令第十户逃走條凡户逃走者。令五保追訪三週不獲除帳。其地還公。未還之間。五保及三等以上親。均分佃食。租調代輸。户內口逃者。同户代輸。地準上法。

户令十一給侍條凡年八十及篤疾。給侍一人九十二人。百歲五人皆先儘子孫若無子孫聽取近親無近親外取白丁若欲取同家中男者。並聽。郡領以下官人。數加巡察若供侍不如法者。數隨便推決。其篤疾十歲以下。有二等以上親者。

户令十二聽養條凡無子者。聽養四等以上親於昭穆合者即經本屬除附。

<strong></strong>《養老令》對象 户令十三為户條凡户內欲折出口為靄户者。非成中男及寡妻妾者。並不合折。應分者。不用此令。

户令十四新付條凡新附户。皆取保證本問元由知非逃亡詐冒然後聽之。其先有兩貫者。從本國為定。唯大宰部內。及三越。陸奧。石城。石背等國者。從見住為定。若有兩貫者。從先貫為定。其於法不合分折而因失鄉分貫。應合户者。亦加之。

户令十五居狹條凡户居狹鄉有樂遷就寬不出國境者。於本郡申牒。當國處分。若出國堺申官待報。於閒月國郡領送。付領訖。各申官。

户令十六沒落外蕃條凡沒落外蕃得還。及化外人歸化者。所在國郡。給衣糧具狀發飛驛申奏。化外人。於寬國附貫安置。沒落人依舊貫無舊貫任於近親附貫。並給糧遞送。使達前所。

户令十七絕貫條凡浮逃絕貫。及家人奴婢。被放為良。若訴良得免者。並於所在附貫。若欲還本屬者聽。

户令十八造計帳條凡造計帳每年六月三十日以前。京國官司。責所部手實具注家口年紀若全户不在鄉者。即依舊籍轉寫。並顯不在所由收訖。依式造帳。連署。八月三十日以前。申送太政官。

户令十九造户籍條凡户籍。六年一造。起十一月上旬依式勘造。裏別為巻。惣寫三通其縫皆注其國其郡其裏其年籍五月三十日內訖。二通申送太政官一通留國。所須紙筆等調度。皆出當户國司勘量所須多少臨時斟酌。不得侵損百牲其籍至官。並即先納後勘。若有增減隱沒不同隨狀下推。國承錯失即於省籍具注事由國亦注帳籍。

<strong></strong>《養老令》名冊 户令二十造帳籍條凡户口。當造帳籍之次計年。將入丁老疾應徵免課役及給靄侍者。皆國司親貌形狀以為定簿。一定以後。不須更貌若疑有奸欺者。亦隨事貌定。以附帳籍。

户令二十一籍送條凡籍。應送太政官者。附當國調使送。若調不入京。專使送之。

户令二十二户籍條凡户籍。恆留五比其遠年者。恆留五比其遠年者。依次除。

户令二十三應分條凡應分者。家人。奴婢。田宅。資財。摠計作法。唯入男女摠計作法。嫡母。繼母。及嫡子。各二分。庶子一分。妻家所得。不在分限兄弟亡者。子承父分。。承夫分。證據灼然者。不用此令。

户令二十四聽婚嫁條凡男年十五。户令廿四聽婚嫁條凡男年十五。女年十三以上。女年十三以上。聽婚嫁。聽婚嫁。

户令二十五嫁女條凡嫁女。皆先由祖父母。父母。伯叔父姑。兄弟。外祖父母次及舅從母。從父兄弟若舅從母。從父兄弟。不同居共財及無此親者。並任女所霖欲。為婚主。

户令二十六結婚條凡結婚已定。無故三月不成。及逃亡一月不還。若沒落外蕃一年不還。及犯徒罪以上女家欲離者。聽之。雖已成其夫沒落外蕃有子五年。無子三年不歸。及逃亡。有子三年。無子二年不出者。並聽改嫁。

户令二十七先奸條凡先奸。後娶為妻妾雖會赦。猶離之。

户令二十八七出條凡棄妻。須有七出之狀一無子。二淫隸。三不事舅姑四口舌。五盜竊。六妒忌。七惡疾。皆夫手書棄之。與尊屬近親同署。若不解書。畫指為記。妻雖有棄狀有三不霖去。一經持舅姑之喪二娶時賤後貴。三有所受無所歸。即犯義絕。淫隸。惡疾不拘此令。

户令二十九先由條凡棄妻。先由祖父母父母若無祖父母父母夫得自由皆還其所霆見在之財若將婢有子。亦還之。

户令三十嫁女棄妻條凡嫁女棄妻。不由所由皆不成婚。不成棄。所由後知。滿三月不理。皆不得更論。

户令三十一殺妻祖父母條凡毆妻之祖父母父母及殺妻外祖父母。伯叔父姑。兄弟姊妹若夫妻祖父母父母。外祖父母。伯叔父姑。兄弟姊妹。自相殺。及妻毆詈夫之祖父母父母殺傷夫外祖父母。伯叔父姑。兄弟姊妹及欲害夫者。雖會赦。皆為義絕。

户令三十二鰥寡條凡鰥寡。孤獨。貧窮。老疾。不能自存者。令近親收養若無近親付坊裏安隸如在路病患。不能自勝者。當界郡司。收付村裏安養。仍加醫療並勘問所由具注貫屬患損之日。移送前所。

户令三十三國守巡行條凡國守。每年一巡行屬郡觀風俗問百年錄囚徒理冤枉詳察政刑得失知霰百姓所患苦敦喩五教勸務農功部內有好學。篤道。孝悌。忠信。清白。異行。發聞於鄉閭者舉而進之。有不孝悌。悖禮。亂常。不率法令者糾而縄之。其郡境內。田疇闢。產業修。禮教設。禁令行者。為郡領之能入其境人窮遺。農事荒。奸盜起。獄訟繁者。為郡領之不若郡司在官公廉。不及私計正色直節。不飾名譽者。必謹而察之。其情在貧穢諂諛求名。公節無聞。而私門日益者。亦謹而察之。其政績能不。及霾跡善惡。皆錄入考狀以為褒貶即事有侵害不可待至考者。隨事糾推。

户令三十四國郡司條凡國郡司。須向所部檢校霽者。不得受百姓迎送妨廢產業及受供給致靄令煩擾。

户令三十五當色為婚條凡陵户。官户。家人。公私奴婢。皆當色為婚。

户令三十六造官户籍條凡官户奴婢。每年正月。本司色別。各造籍二通一通送太政官一通留本司有工能者。色別具注。

户令三十七良人家人條凡良人及家人。被壓略充賤。配奴婢而生男女者。後訴得免。所生男女。並從良人及家人。

户令三十八官奴婢條凡官奴婢。年六十六以上。及癈疾。若被配沒令為户者。併為官户至年七十六以上並放為良。

户令三十九放家人奴婢為良及家人條凡放家人奴婢為良及家人者。仍經本屬申牒除附。

户令四十家人所生條凡家人所生子孫。相承為家人皆任本主驅使。唯不得盡頭驅使。及賣買。

户令四十一官户自拔條凡官户。家人。公私奴婢。被抄略沒在外蕃自拔得還者。皆放為良。非抄略及背主入蕃。後得歸者。各還官主。

户令四十二為夫妻條凡官户。陵户。家人。公私奴婢。與良人為夫妻所生男女。不知情者。從良。皆離之其逃亡所生男女。皆從賤。

户令四十三奴奸主條凡家人奴。奸主及主五等以上親所生男女。各沒官。

户令四十四化外奴婢條凡化外奴婢。自來投國者。悉放為良。即附籍貫本主雖霰先來投國亦不得認。若是境外之人。先於化內充賤。其二等以上親。後來投化者。聽贖為霖良。

户令四十五遭水旱條凡遭水旱災蝗不熟之處。少糧應須賑給者。少糧應須賑給者。國郡檢實。預申太政官奏聞。

一、大化革新和日本<strong><養老律令></strong>的制定

聖德太子的改革促進了日本社會的發展然而這種發展所帶來的變化又導致了新的社會危機。7世紀前半葉日本社會上土地兼併盛行租佃制廣泛興起農民開始由落後奴隸制下的部民向佃農户轉化新的社會形態初露端倪。史載貴族們“割國縣山海林野池田以為己財爭戰不已。或者兼併數萬頃田或者全無容針少(之)地。”[1]他們將兼併的大片土地出租給百姓收取地租進行殘酷剝削階級矛盾日漸激化。在加上對新羅的征伐和貴族的大興土木人民逐漸忍無可忍他們或逃亡或聚居山林川野呼嘯為寇“強盜竊盜並大起之不可止。”[2]其反抗鬥爭打擊了氏姓貴族動搖了奴隸制的基礎。

隨着部民制[3]的衰落統治階級內部矛盾也日益加深連聖德太子的後人山背大兄王及其一族都被反改革的蘇我入鹿逼得自殺。新舊勢力的爭鬥也激烈起來聖德太子派到中國的留學生陸續回國他們深受大唐王朝的影響認為“大唐國者法式備定之珍國也常須達”[4]渴望進行改革引進先進文化。惠日、僧吳、南淵請安和高向玄理是他們的傑出代表他們對大唐風物制度的傳授在部分貴族中發生強烈影響。於是日本漸漸出現了主張革新的新興勢力其代表人物是中大兄皇子(公元626年—公元671年)和中臣鐮足(公元614年—公元669年)。他們決定推翻蘇我氏奪取政權。中大兄接受中臣鐮足的建議爭取與入鹿素有矛盾又有聲望的大夫蘇我石川麻呂分化蘇我氏的勢力再拉攏有實權的佐伯連子麻呂、葛木稚犬養連綱田等人組成了革新派後於皇極天皇4年(公元645年)發動政變消滅了蘇我氏並很快組成新的政權輕皇子見即位為孝德天皇(645—654在位)年號大化首都由飛鳥遷至難波(今大坂市)。經過一番準備大化2年(646)元旦革新政權發佈《改新之詔》接着陸續頒佈了革新措施即為“大化革新”。

大化革新首先廢除了部民制建立班田授受法與租庸調製。<改新之詔>載“罷昔在天皇等所立於代之民處處屯倉及別臣、連、伴造、國造、村首所有部曲之民處處田莊”[5]變成了“公地、公民”。在此基礎上實行了班田授受法與租庸調製。根據史料推測政府每隔6年班給6歲以上的男子口分田2段[6]女子為男子的三分之二奴婢為公民的三分之一。受田人死後口分田歸公班田農民擔負租庸調。政治上建立中央集權制仿照唐制進行官制改革對於大夫以上的貴族賜予食封以下的給予布帛作為俸祿。還從軍事制度和司法制度上進行了改革。

大化革新是在日本歷史上發生的一次重大變革運動日本由此進入封建社會。 但是革新派與守舊勢力的鬥爭卻在一直繼續着。公元645年9月古人大兄皇子謀反被鎮壓大化5年(649)中大兄迫使石川麻呂自盡。白維4年(653)中大兄強行率領皇族和羣臣遷都回飛鳥孝德天皇陷於孤立第二年飲恨死去。中大兄之母前皇極天皇重登位她大興土木修建宮殿樓閣給人民帶來沉重的徭役負擔引起民怨。658年孝德天皇之子有間皇子陰謀叛亂被絞死在藤白坂(今和歌山縣海南市)。

中大兄為了轉移守舊勢力的鋒芒和人民羣眾的不滿情緒大舉征伐北方少數民族並出兵朝鮮。這就與唐朝的利益發生了衝突。660年親日的百濟受新羅和唐朝軍隊的進攻瀕臨於滅亡向大和朝廷求援8月日軍與新羅、唐朝軍隊在白村江[7]交戰道到慘敗百濟滅亡一直妄自尊大的日本遭受沉重打擊。668年中大兄即位稱天智天皇(公元668年—公元671年在位)但局勢依然動盪。他死後大海人皇子通過“壬申之亂”奪取政權是為天武天皇(公元673年—公元686年在位)但是他穩定了社會秩序為繼續推進革新事業提供了基礎。

大化革新深受大唐的影響注意制定法律將改革的成果用法律的形式鞏固下來。事實上在改革的同時大化革新政府就根據實際的需要制定了系列的簡單法令如官制上的二官八省一台制、國郡裏制、班田制、租庸調製等。新政權穩定之後從668年始以中臣廉足為首參考大化以來的法令編成22卷<近江令>這是日本歷史上第一部的成文法典。681年天武天皇以此令為基礎編成《淨御原令》的新法典。到8世紀日本的律令建設進入了一個高潮期701年完成了著名的《大寶律令》這是對大化革新期間對隋唐法制諸內容全面吸收所形成的日本法制模式的充分肯定。718年又以<大寶律令>為基礎編撰完成了《養老律令》它是略加修改《大寶律令》而成包括律10卷13篇、令10卷30篇[8]。現從《令義解》和《令集解》中可見令的大部分律則留下一部分。《養老律令》修成後沒有立即施行而放置39年後於757年(天平寶字元年)實施。下面我們將利用日本學者仁井田升《唐令拾遺》及其他一些現存材料簡單談一下日本《養老律令》中的户令。

二、日本的《養老户令》

養老律令於養老二年至五年由藤原不比等為總裁所撰定三十九年後的天平勝寶九年施行它以永徽律疏為藍本。養老令除以永徽令為藍本外也可能參考開元三年令或從永徽令至開元三年令之間其他的令文[9]。貞觀間以前至延喜二年又由明法博士惟宗直本集諸説之大成撰成《令集解》四十卷。集解中引用許多令的註釋書與學説包括養老令的註釋「令釋」 「跡記」約與「令釋」同時期。 「穴記」 「義解」 「贊記」左右 「朱説」以前。“律令總括地構成了一個法律體系如果細分的話則律相當於刑法令則相當於行政法、商法、民法和訴訟法等。”[10]我們要探討的就是具有民法和行政法性質的《養老律令》中的户令。

(一)“裏、坊、保”等基層組織的設置

大化革新的一項重要內容就是經濟上的廢除部民制實行班田制和租用調製這是與奴隸制下不同的剝削方式在農民組織上也就要求有一套較為合適的户籍制以方便征斂。早在天智天皇9年(公元670年)政府為防止人民逃亡就開始編制户籍因制定於庚午年故稱“庚午年籍”。《養老户令》中有些規定就是與此對人民的組織有關的當時設置的基層組織有“裏”、“保”、“坊”等。

在組織設置上關於裏《日本養老户令》第一條規定“凡户以五十户為裏每裏置長一人掌檢校户口、課植農桑禁察非為催 賦役如山谷阻險、地遠人稀之處隨便置量。”[11]而關於“坊”的規定為第三條“凡京每坊置長一人四坊置令一人掌檢校户口督察姦非催 賦役”[12]。關於“保”該令第九條規定“凡户皆五家相保一人為長以相檢察勿造非為。有遠客來過宿止及保內之人有所行詣並語同保知。”[13]户一般設在農村坊一般設在“京”當時那是首都或較大的城市。

國家設立編户之民的目的是明確的那就是“檢校户口督察姦非催 賦役”説穿了也就是穩定基層的社會秩序並使之有一個明確的組織以方便國家的征斂同時還能夠對人民實行控制和監視避免藏匿户口逃避賦税或者避免人口流竄以使國家有穩定的徵税對象。每年6月“造帳”記賬申報該令第十八條規定“凡造計賬每年六月卅日以前京國官司責所部首實具注家口年紀。若全户不在鄉者即以舊籍轉寫並顯不在所由取訖依式營造連署八月卅日以前申送太政官。”[14]這種申報上計顯然是一種較為先進的制度而若沒有一個運作良好的基層組織對帝國統治的最下層國家的觸角也顯然是難以觸伸的這自然離不了裏、坊的幫助。對於編制户籍户令也有着明確的規定其第十九條“凡户籍六年一造起十一月上旬依式勘造裏別為卷 寫三通其縫皆注其國其郡其裏年籍五月卅日內訖二通申送太政官一通留國其雜户陵户籍則更寫一桶各送本司。所需紙筆等調度皆出當户。國司勘量所需多少臨時斟酌不得侵損百姓。其籍至官並即先納後勘。若有增減隱沒不同隨狀下推國承錯失即於省籍具注事由國亦注帳籍。”[15]從這裏我們可以看出當時日本對户籍的編制仍然是以户裏為基本單位的。且編制户口的程序明晰、有序儘量注意不擾民。

人民之間互相是承擔連帶責任的一户有了問題其他户就要承擔逃走户的賦役當然這必須滿足法定條件。《養老户令》第十條規定“凡户逃走者令五保追訪三週(即三年)不獲除帳其地還公五保及三等以上親均分佃食租調代輸三等以上親謂同里居住者。户內口逃者同户代輸六年不獲亦除帳地準上法。”[16]一户逃走了五保都得去“追訪”追不回就要在三年之內代為負擔賦役這穩定了國家的穩定税源的同時也説明了當時國家對人民的控制之嚴並加重了人民的負擔。當然並不是説絕對地不允許人口流動適當的人口流動國家甚至還是鼓勵的鼓勵的原因或者是因為增添了户口數量或者是由地少的地方遷到地多的地方以促進土地的開墾和國家税收的增加。《日本養老户令》第十四、十五條分別規定“凡新附户皆取保證本問原由知非逃亡詐冒然後聽之。其先有兩貫者從本國為定……”[17]“凡户居狹鄉有樂遷就寬不出國境者於本郡申牒當國處分。若出國境申官待報於閒月國郡領送付領訖各申官。”[18]所以人口流動是允許的但是必須滿足一定的條件並且要到法定部門履行法定的手續才行。

二納税人的確定

無論任何性質之政府都是靠納税人來維持、生存和運作的。在生產水平還比較低的古代特別是農業為主要生產方式的社會納税人對國家有着更為重要的意義。以此任何古代的國家在發展到一定程度後都會重視確定國家的税源。對於古代的日本來説它的納税税源首先應該是當時在天皇制下的人民。當時下層的勞動人民也是分階層的國民被劃分成“良民”和“賤民”。良民包括皇族、貴族等大小統治階級和廣大公民他們是所謂自由民。“賤民”是改新後沒有得到解放的奴隸。“賤民”包括“陵守”(守皇陵者)、“官户”、“家人”、公奴婢、私奴婢。根據班田制的規定公民政府那裏得到一份只有使用權沒有所有權的“口分田”並取得一定數量的園田宅地。《養老律令》把公民分為九等[19]從正倉院[20]所存的奈良時代的籍帳中發現實際上是十等[21]。其貧富也不一百分之九十以上是貧困户和等外户。公民為國家服徭役、兵役承擔租庸調。官户和家人的身份是相同的只是隸屬的不同官户隸屬於官廳和朝廷家人屬於貴族個人。奴婢的地位最低他們沒有自己的獨立地位可以隨意被買賣轉讓。官户和家人以及奴婢佔總人數的百分之10左右[22]。他們的地位具體説來官户和家人時代相承但不得被隨意買賣第四十條“凡家人所生子孫相承為家人皆人本主 使唯不得盡頭 使及買賣。”[23]奴婢的地位實在太低他們不得建立家庭主人把他們當作財產買賣讓與。法律不準“賤民”和“良民”通婚兩者非法所生之子被定為“賤民”。但《養老律令》中卻有奴婢授田的記載“凡官户奴婢口分田與良人同。家人奴婢隨鄉寬狹並給三分之一”[24]不過這種土地的所有權可能是屬於其主人的且符合一定條件也是可以變為公民的。法律規定賤民到了高齡或主户斷嗣時可獲釋為良民。此外也有不少人因報錯户籍為成為良民的。以後賤民越來越少到了延喜年間法律宣佈廢除了賤民説法。[25]而且釋放為良人時條件還相當寬鬆《養老户令》第十七條“凡浮逃絕貫及家人奴婢釋放為良若訴良得免者並於所在附貫若欲還本屬聽。”[26]對化外人更有特別政策其第四十四條“凡化外奴婢自來投國者即附籍貫。本主雖先來投國亦不得認。若是境外之人先於化內充賤其二等以上親後來投化者聽贖為良。”[27]不過法定手續還是要履行的其第三十九條“凡放家人奴婢為良及家人者仍經本屬申牒除附。”[28]而不一定是賤民的人來歸附那條件更優厚了其第十六條規定曰“凡沒落外藩得還及化外人歸化者所在國郡給衣糧具狀發飛驛申奏。化外人於寬國附貫安置沒落人以舊貫無舊貫任於近親附貫並給糧遞送使達前所。”[29]糧食都送到家門口了不能不説是有優待。

日本《養老户令》還對納税人的行為能力進行了規定户令“給侍”條集解“穴雲……或説……唐令六十課役具免故不為侍與此有別。”楊鴻烈先生根據《大寶律令》認為日本當時成人年齡分為6級即男女三歲以下為“緣兒”16歲以下為“少子”20以下為“少丁”男子21歲以上為“正丁”至此始為成年。男女60歲以上為“老”60歲以上稱“耆”為“老丁”。而《養老令》延之唯改“緣兒”為“黃兒”改“少丁”為“中男”。[30]人們根據不同的年齡享有不同的權利和承擔不同的義務滿足一定的條為國家交納賦税一般來説一個“正丁”負擔人頭税時相當於兩個“中男”和四個“老丁”。[31]值得注意的是“男年十六以下並蔭子、耆、廢疾、篤、奴婢、妻妾女、家人”皆為不課口[32]這體現了日本通者敬老恤幼的精神。

三婚姻

根據日本養老户令的規定男女的法定結婚年齡分別是15和13其第二十四條規定“凡男年十五、女年十三以上聽婚嫁。 ”[33]但是婚嫁的男女特別是女子對自己的婚姻確是沒有選擇權的而是由父母、叔伯甚至兄弟等等人來決定其第二十五條規定“凡嫁女皆先由祖父母、父母、伯叔父姑、兄弟、外祖父母次及舅、從母、從父兄弟若舅從母從父兄弟不同居共財及無此親者並任女所欲為婚主。”[34]連不是親的的兄弟都能決定女子的婚姻則那時女子之無權由此可見一斑只是當他們較為疏遠且不同居共財的情況下才輪得到女子自己做主。而且婚姻關係也要服從等級制度有些賤民只能自相通婚而不得與“良民”通婚當然更不可能與貴族通婚了。其第三十五條規定“凡陵户官户家人、公私奴婢皆當色為婚。”[35]

結婚根據規定當履行一定的手續和中國一樣也有“納采”、“納徵”等步驟但不同的是中國實行一夫一妻制而日本則盛行一夫多妻制。而且法律對女子多有限制卻不見對男子的限制。男人幾乎可以隨意拋棄妻子法定的離婚事由有七條稱為“七出之條”《養老户令》第二十八條規定“凡棄妻須有七出之狀一無子二淫 三不事舅姑四口舌五盜竊六妒忌七惡疾皆夫手書棄之於尊屬近親同署。若不解書畫指為記。雖有棄狀有三不去一經持舅姑之喪二娶時賤後貴三有所受無所歸即犯義絕淫 惡疾不拘此令。”[36]雖然有象徵保護婦女權利的“三不去”之説但我們相信男人只要想拋棄一個女人他總會找到辦法的而且我們還可以看出這條令的規定受到了唐令的巨大影響所有的離婚原因裏沒有一條跟夫妻感情有關。除了七出之條外“義絕”也是離婚的法定原因 <户令>雲“毆妻之祖父母父母即殺妻外祖父母伯叔父故兄弟姊妹若夫妻祖父母父母外祖父母伯叔父姑兄弟姊妹自相毆及妻毆言夫之祖父母父母毆傷夫外祖父母、伯叔、父姑、兄弟、姊妹及欲害夫者雖會赦皆為義絕。”[37]而《法曹至要抄》引户婚律雲“犯義絕者離之違者杖一百。”[38]犯了“義絕”是必須離婚的不離婚還會受到法律的制裁[39]。據該令的規定還有其他可能導致解除婚姻的法定條件有的還體現了對婦女權益一定成程度上的保護如第二十六條規定“凡結婚已定無故三月不成及逃亡一月不還若沒落外藩一年不還及犯徒罪以上女家欲離者聽之。雖已成其夫沒落外藩有子五年、無子三年不歸及逃亡有子三年無子二年不出者並聽改嫁。”[40]還有一個法定的必須解除婚姻的規定是因為婚姻前男子對女子有過強姦等暴力性行為《養老户令》第二十七條規定“凡先奸後娶為妻妾雖會赦猶離之。”。[41]沒有任何迴旋的餘地。

《養老户令》中還有關於對官吏進行要求的具有行政法性質的法律第三十三條雲

凡國守每年一巡行屬郡觀風俗問百年錄囚徒理冤獄祥察政刑得失知百姓所患苦敦欲五教觀務農工。部內有好學篤道孝悌忠信清白異行發聞於鄉閭者舉而進之。又不孝悌悖理亂常不率法令者糾而繩之。其郡境內田疇闢產業修禮教設禁令行者為郡領之能入其境人窮匱農事荒奸盜起獄訟繁者為郡領之不。若郡領在官公廉不及私計正色直節不飾名譽者必謹而察之。其政績能不及景跡善惡皆錄入考功以為褒貶。即事有侵害不可待至考者隨事糾推。

這已經是對官吏較為全面的要求了首先需要官吏自己有着較高的道德修養和一定的行政能力。具體説來要他每年都要“下基層”實地考察平冤獄正民風體驗百姓的疾苦為他們服務對於民間的人才要善於發現和舉薦。對官吏的評判考核也有規定並把對官員的要求納入這些考核範圍之內優秀者升賞不合格的有制裁措施。即使以我們今天的標準來看這種制度雖然存在諸多漏病和不好操作之處但已經是相當完善和進步的了。

三、餘論《養老律令》與中國法律

中國是世界著名的文明古國至少在公元前21世紀左右的夏朝已經建立了國家形成了法制。中華法制不僅起源早而且經過四千多年的發展過程一直沒有中斷過這是在世界文明古國中所僅有的。因此中國法制的歷史沿革非常清晰無論是某一部法典還是某一項制度都有清楚的源流關係形成了一個博大精深的完整系統。中國古代法制在漫長的發展過程中形成了獨樹一幟的、特色鮮明的傳統而與世界其它法系相區別。這種特殊性也正是中華法系的典型性。[42]偉大而獨特的中華法系對世界也造成了巨大的影響特別是對古代的東亞及東南亞地區在有些國家法律作為中華文明的一部分對這些國家的法律制度幾乎有着支配性的影響典型的如朝鮮、越南、琉球等國家和地區。同樣我國的法律制度文化對日本也有着巨大的影響。近世日本學者桑原騭藏博士於1929年在日本京都帝國大學第二十四夏季講演會所講演《中國古代之法律》即有云

……日本自奈良時代至平安朝吾國指日本而言王朝時代之法律無論形式上與精神上皆根據《唐律》。自德川時代至明治十三年頃為止所謂日本之法律者直接間接受明律之影響[43]。

楊鴻烈先生讚譽日本是最擅長學習之民族他把日本對中國法律的借鑑和學習分為兩個大的時期。第一是模仿“唐律令”之時代可謂屬於“唐律令”之系統者具體説來表現在天智天皇時代之《近江令》文武天皇時之《大寶律令》元正天皇時《養老律令》以至醍醐天皇時之《延喜格式》。第二期是模仿《明律》以及《會典》之時代屬於《大明律》之系統。其典型者有武家時代末期藩侯所撰法條以及明治維新時之《假刑律》即《暫行刑律》、《新律綱領》及《改定律例》等[44]。而日本受中國影響雖久但真正受到刺激全面向中國學習引進中國文化和典章制度則是在我國唐時特別表現在大化革新之後。法律制度上自然也是如此604年聖德太子即斟酌隋朝之制定《憲章》17條這成為日本成文法之濫觴。接着《近江令》、《大寶律令》、《養老律令》至《延喜格式》等等使得日本的法律文化也蔚為大觀但是這時期所有日本律令中都閃爍着中華文化的影子。箇中原因我們已經在前有過論述楊鴻烈先生所引宮琦道三郎《論律令》一文在論述《大寶律令》、《養老律令》時有言曰

《大寶養老律令》者我日本之法典與人民之休慼有密接之關係者也而取法於中國抑何故也也豈只羨慕當時中國製度之完整而摹仿之乎曰實尚有其他原因蓋當時日本之種種制度皆有改良之必要尤以“世職”及“兵制”為甚。此外則唐代武力日盛朝鮮之日本實力減退形勢亦甚迫切加以中國文化又陸續輸入故日本人心大受刺激留學中國者有主張移植唐制於日本《推古記》三十一年有云“大堂學問僧惠齊、惠光、及醫惠日、福因等並從智洗爾等來之於是惠日等共奏聞曰留於唐國學者皆學以成業應喚其大唐國者法式備定珍國也常需達。”於是遂決意編纂法典。[45]

宮琦此説雖然着力強調日本進行變革編撰法典的原因是由於其國內的形勢所需但唐代法律文化對日本律令制度的影響還是很明顯地被透漏出來。無論是形勢的需要即白村江之戰日本的潰敗所對其國人所造成的刺激還是國內新舊勢力的爭鬥都或與大唐德武力有關或與大唐的文治有關。日本當時對大唐文明的羨慕和引進的熱切心態也由此可見一斑。而大化革新的成功又為日本仿唐制制定律令提供了需求和社會政治基礎。因此日本在唐代能派遣高達近20次的“遣唐使”去學習大唐的先進文化制定律令使大量吸引唐律的成果以唐律為母法也就是不足為奇的了。

早在日本天智天皇時期制定的《近江令》和天武天皇時期制定的《天武律令》便以唐貞觀前後的“令”為藍本。至於在日本法制歷史上具有劃時代意義的《大寶律令》無論篇目與基本內容都取法《唐律疏義》只是作了一些刪並而已。例如將“八議”中的“議勤”、“議賓”刪去成為“六議”。《大寶律令》之後制定的《養老律》也同樣是如此。日本法制史學者桑原騭藏博士曾經指出“自奈良至平安時期吾國王朝時代之法律無論形式上與精神上都皆依據《唐律》”。[46]穗積陳重博士在其《日本族民法》還指出明治三年十二月頒佈的《新律綱領》“系以中國之唐明律為藍本”。[47]如果只看篇目則篇名上《大寶律》也是分《明例》、《衞禁》等12篇與唐律絕類而此後相當長的一段時期裏日本法律的篇名一直以此為基礎與此大同小異。

以《大寶律令》《養老律令》來説從刑法上看在刑名上日本法與唐律完全相同“其刑有五一曰笞、二曰杖、三曰徒、四曰流、五曰死。”[48]在刑之適用上日本亦如唐人因人之身份異同而適用不同的法律。從刑之加重減輕來説也與唐律大致相同只是略有小變而已。從重刑上來説日本之“八虐”也類似於中國的“十惡重罪”罪在不赦其他的很多罪名及犯罪其內容也與唐律以大同小異。[49]甚至中國古代法律中的重視親屬等級秩序重視宗法血緣同居相容隱等精神都為日本法令所吸收。從民法上看日本法律無論是從對法律主體行為能力的規定上還是在人民的身份上“良民”與“賤民”的分野以及在婚姻的成立、解除等的規定上無不與唐律絕相類似。再從所有權上看孝德天皇大化革新之時鑑於前代之土地兼併遂將全國土地收歸國有並仿唐制分配於個人引進了唐的班田制和租用調製。從借貸方面來看楊鴻烈引用金澤康所作之《中國法律在日本利息法上的影響》一文説《養老律令》雖非全體抄襲《永徽律令》但採用之處實屬甚多。在繼承方面在買賣上日本律令也承襲唐律良多。[50]

值得指出的是日本律令遂承襲中國特別是唐代法律極多但也並不是一味地不加區分地引進而是加了區分和鑑別的有時還有許多獨特的創造。史麗華在對日本班田令與唐代均田令進行比較時發現日本對中國法律的引進是分好幾種情況的唐令中與日本國情完全適合的條文被班田令基本上全部照搬使用有些於日本國情不太合適的條文他們則吸取唐令的基本原則進行適當的增刪以適應其實際需要而凡有悖於日本國情的均田令令文他們均不予吸收當然也有結合日本國情經日本法學家的努力由其自身獨創的條文而且這類條文共有九條佔班田令總數的百分之二十四具體表現在班田的年限上、關於土地的買賣上、關於公田、關於宅院地不得施捨寺院條等[51]。

而且一般而言日本律的刑罰比唐律的刑罰來得寬大一般犯罪的處罰比起唐代法令總降一個等級處罰。楊永良先生説特別是日本從奈良時代末期開始就很少執行死刑。尤其是從弘仁年間81023至保元年間115658有三百年的「廢除死刑」之記錄。雖然有人認為這是因為當時的貴族迷信死亡的亡魂會來報復所以朝廷儘量避免執行死刑但廢除死刑的確是一種極為寬大的做法。在財產繼承法方面唐令、大寶令、養老令之間有重大的差異。依大寶令的規定動產的一半及其它資產的全部由嫡子來繼承。殘餘的一半財產才由庶子間來均分。這是極端的嫡庶異分主義。而唐令中除食封是嫡庶異分主義外其餘採取諸子均分主義。養老令則將大寶令的規定改為嫡母、繼母、嫡子各二分庶子一分女子、妾各半分。另外從官制上來説日本也沒有完全吸取大唐的制度而是照顧到本國復員狹小的事實制定了其本國的比較簡單的官制[52]。這些都反映了日本民族不僅善於學習還善於根據本國國情進行因地制宜地創造。