非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪

第一百三十條【非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪】非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

（二）相關司法解釋：

最高人民法院關於審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2009修正）

第六條　非法攜帶槍支、彈藥、爆炸物進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，具有下列情形之一的，屬於刑法第一百三十條規定的“情節嚴重”：（一）攜帶槍支或者手榴彈的；（二）攜帶爆炸裝置的；（三）攜帶炸藥、發射藥、黑火藥五百克以上或者煙火藥一千克以上、雷管二十枚以上或者導火索、導爆索二十米以上的；（四）攜帶的彈藥、爆炸物在公共場所或者公共交通工具上發生爆炸或者燃燒，尚未造成嚴重後果的；（五）具有其他嚴重情節的。行為人非法攜帶本條第一款第（三）項規定的爆炸物進入公共場所或者公共交通工具，雖未達到上述數量標準，但拒不交出的，依照刑法第一百三十條的規定定罪處罰；攜帶的數量達到最低數量標準，能夠主動、全部交出的，可不以犯罪論處。

第七條【非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、盜竊、搶奪、持有、私藏、攜帶強制數量】非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、盜竊、搶奪、持有、私藏、攜帶成套槍支散件的，以相應數量的槍支計；非成套槍支散件以每三十件為一成套槍支散件計。

本罪客觀行為中的攜帶，是指在進入公共場所或者公共交通工具時，將槍支、彈藥、管制刀具及其他危險物品帶在身上或者置於身邊，使其置於行為人現實的支配之下的行為。由於本罪是具體的危險犯，故需要根據攜帶物品的種類、數量、殺傷力的強弱，公共場所與公共交通工具的特點，攜帶的方式、方法、次數，已經形成的危險狀態等判斷攜帶行為是否危及公共安全。

（二）責任形式

本罪屬於故意犯罪，行為人明知是槍支、彈藥、管制刀具或者其他危險物品而攜帶，並明知自己進入了公共場所或者公共交通工具的，才可能成立本罪。

（一）本罪的認定

在非法集會、遊行、示威時，集會、遊行、示威的負責人和直接責任人員，攜帶上述危險物品參加集會、遊行、示威的，原則上屬於一行為觸犯數罪名，應從一重罪處罰。攜帶槍支、彈藥參加集會、遊行、示威的，如果所攜帶的是自己事先非法持有、私藏的槍支、彈藥，則成立數罪，實行並罰。因為不管行為人是否攜帶槍支、彈藥參加集會、遊行、示威，其事先非法持有、私藏槍支、彈藥的行為已經構成犯罪既遂。實施本罪行為同時觸犯刑法第130條的，屬於想象競合，從一重罪處罰。根據刑法第297條的規定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

成立本罪還要求情節嚴重，根據《槍支案件解釋》的規定，具有下列情形之一的，屬於“情節嚴重”：（1）攜帶槍支或者手榴彈的；（2）攜帶爆炸裝置的；（3）攜帶炸藥、發射藥、黑火藥500克以上或者煙火藥1000克以上、雷管20枚以上或者導火索、導爆索20米以上的；（4）攜帶的彈藥、爆炸物在公共場所或者公共交通工具上發生爆炸或者燃燒，尚未造成嚴重後果的；（5）具有其他嚴重情節的。行為人非法攜帶上述第（3）項爆炸物進入公共場所或者公共交通工具，雖未達到上述數量標準，但拒不交出的，依照本罪處罰；攜帶的數量達到最低數量標準，能夠主動、全部交出的，可不以犯罪論處。

行為人在進入公共場所或者公共交通工具後，取得槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進而攜帶的，能否適用刑法第130條的規定？不管是非法攜帶槍支、彈藥進入公共場所或者公共交通工具，還是在進入公共場所或者公共交通工具後，取得槍支、彈藥而繼續攜帶，都可以認定為非法持有槍支、彈藥罪。所以，就攜帶槍支、彈藥而言，討論的意義不大。但是，就管制刀具等危險物品而言，討論上述問題具有現實意義。例如，甲上火車後，發現車廂裏放着無人持有（如他人遺忘）的管制刀具等危險物品而攜帶，假定危及公共安全，情節嚴重（下同），應否適用刑法第130條？本書傾向於否定回答。從刑法第130條的表述可以看出，本條的目的旨在使公共場所、公共交通工具不存在危及公共安全的管制刀具等危險物品，從而保證公共場所、公共交通工具的安全性。因此，本罪的行為必須表現為將管制刀具等危險物品帶入公共場所或者公共交通工具。在上例中，因為沒有事前的通謀，不存在共犯關係，不能認定甲的行為本身符合刑法第130條的規定。

攜帶行為在客觀上表現為將槍支等危險物品帶入公共場所或者公共交通工具，使得公共場所或者公共交通工具遭到危險物品的威脅，提升了公共危險。攜帶危險物品進入公共場所或者公共交通工具是持有的一種特殊表現形式，兩罪之間存在着一般法與特別法的法條競合關係，按照“特別法優於一般法”的原理，在行為人非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節嚴重的，應認定為非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪。

運輸行為是指使用交通工具轉移槍支、彈藥、爆炸物的行為。從文義上看，運輸和攜帶之間存在着交叉關係。但本罪相比於非法運輸槍支、彈藥、爆炸物罪的法定刑明顯較輕，並且本罪是具體危險犯，要求危及公共安全、情節嚴重，而非法運輸槍支、彈藥、爆炸物罪是抽象危險犯，不需要對是否危及公共安全進行具體判斷，因此，有必要對後者進行限縮，對兩者進行一定區分。我們認為，運輸行為必須是與非法制造、買賣相關聯的行為。

（四）本罪的處罰

非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

粟某等搶劫、非法持有槍支案

（一）案件詳情

2006年2月，被告人粟某在廣東省東莞市糾集被告人呂某、呂A、莫某共謀至外地“搞錢”。為此，粟某出資從黑市購買了一輛牌照號為粵p36028的黑色尼桑套牌轎車；經呂某聯繫向他人非法獲得一支非軍用手槍及三發子彈，其中一發子彈被粟某在試射手槍時打掉。同月底，4名被告人攜帶手槍、子彈、撬棒駕車至湖南省郴州市、株州市尋找作案目標未果。其間，粟某指使呂某、呂A在株州市從他人車輛上竊得湘b25563車牌，準備在作案時使用。同年3月1日，被告人粟某夥同被告人呂某、呂A、莫某駕車竄至上海市嘉定區，隨後在豐莊路419號“老廟黃金”真新店門前“踩點”，由粟某起意並預謀趁早晨金店內值班人員打開卷簾門之際搶劫該店黃金飾品，並指使呂某、莫某購買了菜刀、封箱帶等作案工具。3月5日清晨，粟某駕車與呂某、呂A、莫某一起前往“老廟黃金”真新店，途中將轎車上使用的粵p36028車牌卸下更換上竊得的湘b25563車牌。4名被告人到達“老廟黃金”真新店後由粟某作了具體分工。6時40分許，4名被告人見該金店內值班人員將捲簾門上提，遂按事先分工由莫某攜帶手槍在金店外望風，粟某、呂A、呂某戴上帽子和手套，攜帶菜刀、封箱帶等作案工具先後潛入金店內，粟某看見值班人員張某即衝上前用手捂住張的嘴將其按在地上，並持菜刀對張進行威脅，令其不要出聲，3人用封箱帶將張某的雙眼蒙上，嘴封住，將其雙手和雙腿分別捆綁後再將雙手綁在大腿上。接着由呂A看管被捆綁的張某，粟某、呂某撬開店內北側櫃枱，搬出櫃枱下放置的1、2、4號三個保險櫃。之後粟某又將轎車開上人行道靠近金店門前，呂某和呂A合力將3只保險櫃陸續搬入轎車。其間，莫某也進入金店意圖搬運保險櫃。4名被告人劫得保險櫃（內有價值人民幣914044元的黃金飾品1043件，以及現金人民幣11000餘元）後駕車逃至上海市嘉定區南翔鎮一倉庫內，撬開3只保險櫃，從中取出黃金飾品等財物，並銷燬、丟棄作案工具；當晚又將3只空保險櫃分別拋棄在河道里。

同年3月6日，4名被告人將所劫黃金飾品藏在一台電視機內運至江蘇省無錫市，並通過廣州城市之星運輸有限公司將該電視機託運至廣東省東莞市。次日，被告人粟某、呂某又通過同樣途徑，將一支手槍及兩發子彈藏在一袋“石灰”內託運至廣東省東莞市。3月9日，公安人員在廣東省東莞市城東區抓獲4名被告人，通過繳獲的兩張編號分別為55—810—2及55—832—1的“貨物運單”，查獲被劫的掛有“老廟黃金”標牌的黃金飾品及非軍用手槍一支和子彈兩發。經鑑定，以上非軍用手槍系以火藥發射為動力，可以擊發並具有殺傷力，且槍上有射擊殘留物。

另查，1998年9月16日9時許，被告人粟某夥還同黎某（已被判處無期徒刑）經事先預謀，攜帶鐵製撬棍至廣西柳州市永前路一區47號3樓，以找人為由，騙被害人彭燕燕開門後衝入屋內，黎某捂住彭的嘴，粟某用撬棍猛擊彭的頭部數下，將彭打昏，劫得彭家五洲牌小型保險櫃一隻（內有公章和發票）、愛立信牌788型移動電話一部、松下牌ek—2097ef型數字式bp機一隻等物，共計價值人民幣3015元。黎某在乘出租車逃跑途中被公安人員抓獲，粟某逃逸。

經鑑定，被害人彭燕燕的損傷構成重傷。

（二）裁判結果

法院在經審理後認為，被告人粟某、呂某、呂A、莫某以非法佔有為目的，採用暴力方法共同劫取金店財物，數額巨大；粟某還夥同他人入户搶劫，致一人重傷，其行為均構成搶劫罪，依法應予懲處。粟某、呂某違反槍支管理規定，共同非法持有槍支，其行為均又構成非法持有槍支罪，依法應數罪併罰。被告人粟某因罪行極其嚴重，且無法定從寬處罰情節，依法應予嚴懲。被告人呂某曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑，刑罰執行完畢後5年內又犯搶劫罪和非法持有槍支罪，繫累犯，依法應予從重處罰。被告人莫某在共同犯罪中情節相對較輕，可以酌情從輕處罰。故依照我國《刑法》第263條、第128條、第25條、第65條、第48條、第69、第56條、第57條、第55條、第64條以及《最高人民法院關於審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條之規定，於2006年7月4日判決如下：

1．被告人粟某犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收財產人民幣5萬元；犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑3年，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收財產人民幣5萬元。

2．被告人呂某犯搶劫罪，判處死刑，緩期2年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收財產人民幣4萬元；犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑3年，決定執行死刑，緩期2年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收財產人民幣4萬元。

3．被告人呂A犯搶劫罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處罰金人民幣3萬元。

4．被告人莫某犯搶劫罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權利5年，並處罰金人民幣2萬元。

5．繼續追繳違法所得，發還被害單位上海老廟黃金真新銀樓有限公司；繳獲的手槍、子彈和犯罪工具予以沒收。

一審宣判後，粟某、呂A、莫某不服，提出上訴。上海市高級人民法院終審駁回上訴，維持原判。

（三）裁判要旨

本案是一起搶劫、非法持有槍支案件，主要涉及三個法律問題：一是為搶劫而攜帶槍支，在未使用槍支的情況下能否認定為持槍搶劫；二是被告人非法攜帶、運輸槍支的行為應如何定罪；三是4名被告人共同非法攜帶、運輸槍支，公訴機關僅指控其中兩人構成非法持有槍支罪，法院能否改變指控的罪名認定被告人犯有非法運輸槍支？

1．被告人為搶劫而攜帶槍支，在未使用槍支的情況下，不能認定為持槍搶劫。為搶劫而攜帶槍支並不等於為搶劫而使用槍支。使用槍支是指行為人為了達到一定目的而故意向對方顯露搶支或開槍射擊的行為。但如果行為人毫無針對性地將槍持在手中則不屬於使用槍支，而是攜帶槍支行為。由此，筆者認為，我國《刑法》第263條第（7）項規定的“持槍搶劫”的法律含意，應當是指行為人為達到搶劫的目的而使用槍支的行為。在此，我們不能脱離“搶劫”來單獨理解“持槍”的含意，否則就容易與《刑法》第128條規定的“非法持有槍支”的法律含意相混淆，因為該條規定中的“持有槍支”包含了攜帶槍支的行為，但並不包含使用槍支的行為。

從主觀目的和客觀行為的一致性以及社會危害性角度考慮，如果行為人攜帶槍支而未向對方顯露或僅僅是口頭上表示有槍，即帶槍而不用，則均不屬於我國刑法規定的持槍搶劫。這也是我國刑法理論界的通説。需要指出的是，持槍搶劫中的槍應當是屬於公安機關制定的有關槍支管理辦法中規定的槍支範圍，如果行為人向對方顯露的是不具有殺傷力的仿真槍，由於仿真槍不可能造成人身傷害，除了一時的以假亂真外不能進一步發揮槍的功效，其作用還不如管制刀具，故不屬於刑法意義上的持槍搶劫。通過以上分析可以看出，為搶劫而攜帶槍支並不一定就屬於持槍搶劫，要從行為人的主觀目的和客觀行為的一致性上進行判斷。如果行為人到案後交代攜帶槍支的目的是為了在搶劫過程中起到威攝作用，但客觀上行為人並沒有持槍進行威脅或傷害，那麼就不能認定是持槍搶劫。

在本案中，4名被告人為了搶劫金店而將手槍帶至現場，由被告人粟某安排被告人莫某攜帶手槍在金店外望風，其間，莫某還攜帶手槍進入金店意圖搬運保險櫃。但根據被告人的交代和金店被綁值班人員的陳述，被告人在搶劫金店過程中並沒有向金店值班人員顯露槍支。雖然被告人粟某供稱，攜帶手槍的目的主要是為了在搶劫後的駕車逃跑過程中對抓捕人員起威懾作用或打爆追捕車輛的輪胎，但這一情況畢竟沒有實際發生。因此，對本案被告人為搶劫而攜帶槍支但實際未使用的行為，不能認定為持槍搶劫。

2．被告人非法攜帶、運輸槍支，根據重行為吸收輕行為的刑法理論，應以非法運輸槍支罪追究被告人的刑事責任。

所謂非法運輸槍支，是指未經國家有關部門批准，私自從事運輸槍支的行為。運輸的形式可以包括自行車、人力車、獸力車或肩挑背扛、隨身攜帶等方式。運輸的空間範圍只限於國內的甲地至乙地，甲地至乙地的距離法律並沒有規定，一般情況下以國家的行政區劃為準。例如，行為人非法隨身攜帶槍支乘車跨越兩個不同行政區劃地區，就應認定是非法運輸槍支行為，以非法運輸槍支罪追究刑事責任，而不能僅僅以相對較輕的非法持有槍支罪追究刑事責任。但在認定是否屬於非法運輸槍支行為時也不必拘泥於行政區劃，司法實踐中只要查明行為人明知是槍支而通過交通工具實施託運的，就應認定屬於非法運輸槍支行為，以非法運輸槍支罪追究刑事責任。由此可見，行為人實施非法運輸槍支，既可能採取乘交通工具隨身攜帶槍支的方式，也可能為了自身安全考慮而採取人和槍支分離的託運方式，但槍支仍然在行為人的非法控制之下。由於非法攜帶或控制槍支均是非法持有槍支的具體表現，因此，非法運輸槍支行為必然包含了非法持有槍支行為。非法運輸槍支和非法持有槍支的行為往往交替進行，屬於行為人實施其他某種犯罪的同一過程，彼此之間存在密切的聯繫，在刑法分則對此沒有數罪併罰特別規定的情況下，可以根據我國刑法理論關於罪數形態中“吸收犯”的處斷原則，以相對較重的一罪論處。

從法院查明的事實看，4名被告人為了實施搶劫犯罪，從廣東非法獲得一支非軍用手槍，然後駕車將該槍隨身攜帶到上海、無錫，實施搶劫後又從無錫通過長途汽車將該槍托運到廣東。以上涉槍行為中既有非法運輸槍支的行為，又有非法持有槍支的獨立行為。依照《刑法》第125條第1款及《最高人民法院關於審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規定，構成非法運輸槍支罪，處3年以上10年以下有期徒刑；而依照《刑法》第128條第1款及上述司法解釋的規定，非法持有以火藥為動力的非軍用槍支1支以上，構成非法持有槍支罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。根據我國刑法理論關於“吸收犯”的處斷原則，被告人非法持有槍支行為應被相對較重的非法運輸槍支行為所吸收，應當以非法運輸槍支罪追究4名被告人的刑事責任。

3．針對公訴機關的指控，法院只能判決認定被告人粟某和呂某構成非法持有槍支罪，而不能認定4名被告人均構成非法持有槍支罪，也不宜將指控的罪名改為非法運輸槍支罪。本案公訴機關在起訴的事實中認定4名被告人共同非法攜帶、運輸槍支，但根據其中被告人粟某和呂某在共同非法攜帶、運輸槍支過程中起主要作用的事實，僅就其非法攜帶槍支這一輕行為，就低指控被告人粟某和呂某構成非法持有槍支罪。對此，有觀點認為，既然公訴機關起訴了4名被告人共同非法攜帶、運輸槍支的事實，法院當然可以在查實後，按照我國刑法規定和刑法理論徑行改變指控罪名，判決4名被告人均構成非法運輸槍支罪。

筆者認為，從保障被告人的辯護權和尊重檢察機關的公訴權出發，法院只能判決認定被告人粟某和呂某構成非法持有槍支罪，不能判決認定本案4名被告人均構成非法持有槍支罪，也不宜改變指控罪名認定為非法運輸槍支罪。具體理由如下：

第一，保障被告人的辯護權，是實現實體公正的重要保證。辯護權，就被告人而言是指被告人及其辯護人針對控訴一方的指控而進行的論證被告人無罪、罪輕以及減輕或免除罪責的反駁和辯解的權利，是保障被告人合法權益所應具有的訴權。被告人有權獲得辯護是我國憲法和刑事訴訟法的重要原則。我國《憲法》第125條規定：“被告人有權獲得辯護。”《刑事訴訟法》第11條規定：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。”保證被告人獲得辯護權的法律意義在於，確保被告人充分參與刑事訴訟，有效地對抗控訴一方的指控，並最終影響法院對實體的裁判。因此，最高人民法院關於執行刑事訴訟法的司法解釋第33條進一步規定，人民法院審判案件時應當充分保證被告人行使刑事訴訟法規定的辯護權利。

在本案中，如果法院經審理後認為其他兩名被告人呂A和莫某也構成非法持有槍支罪而不經指控徑行判決，那麼就剝奪了其他兩名被告人在一審訴訟程序中對法院判決其構成非法持有槍支罪的辯護權，因程序上的不公正，法院判決結果的公正性必然受到質疑。儘管其他2名被告人可以對此提出上訴，在二審的訴訟程序中行使辯護權，但被告人在兩次訴訟程序中僅行使了一次辯護權。二審法院可以依照《刑事訴訟法》第191條第（3）項關於“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”規定，裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判，以確保被告人充分行使辯護權。同理，本案公訴機關就低指控被告人粟某和呂某構成非法持有槍支罪，對此，法院也不宜將指控的罪名改為非法運輸槍支罪。因為將指控的輕罪名改為重罪名雖然符合我國刑法罪刑相適應的原則，但卻剝奪或限制了被告人對認定其不利的重罪名的辯護權，這從程序上來講是不公正的，也是不正當的，不利於保障被告人的人權。需要指出的是，法院不宜改變指控罪名是相對的，從有利於被告人出發，法院可以根據查明的事實和法律規定，將公訴機關指控的重罪名改成與事實相符的輕罪名，這既符合我國刑法罪刑相適應的原則，也沒有剝奪或者限制被告人對認定其構成犯罪的辯護權。例如，將故意殺人罪改為故意傷害罪；將貪污罪改為職務侵佔罪等等。

第二，尊重檢察機關的公訴權，是刑事訴訟法的基本原則。我國《刑事訴訟法》第136條規定：“凡需要提起公訴的案件，一律由人民檢察院審查決定。”所謂公訴權，是指人民檢察院對公安機關偵查終結移送起訴或自行偵查終結的案件進行審查後，依照刑事訴訟法的規定，決定對犯罪嫌疑人向人民法院提起公訴或不起訴的權利，是人民檢察院追究犯罪嫌疑人刑事責任與否所應具有的訴權。我國刑事訴訟法不但賦予人民檢察院提起公訴或不起訴的權利，而且還規定了三種不起訴的情形，即法定不起訴、酌定不起訴和證據不足不起訴。關於酌定不起訴，《刑事訴訟法》第142條第2款規定：“對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”從這一規定可以看出，所謂酌定不起訴，是指法律規定的“可以”不起訴，即人民檢察院對於起訴與否享有自由裁量權，對於符合條件的，既可以作出起訴決定，也可以作出不起訴決定。酌定不起訴的適用必須同時具備兩個條件：一是犯罪嫌疑人的行為已構成犯罪，應當負刑事責任；二是犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰。

在本案中，檢察機關根據4名被告人中的粟某和呂某在共同攜帶、運輸槍支過程中起主要作用，而被告人呂A和莫某起次要作用，犯罪情節輕微的事實，沒有指控呂A和莫某構成非法持有槍支罪，符合刑事訴訟法第142條第2款的規定。對此，審判法院尊重檢察機關作出的對其非法持有槍支罪不起訴的決定，以維護人民檢察院獨立行使職權的刑事訴訟原則。

非法運輸槍支、彈藥、爆炸物罪、非法持有、私藏槍支、彈藥罪