電子證據

隨着計算機和網絡技術的普及，電子商貿活動和其他許多基於網絡的人際交往大量出現，電子文件已經成為傳遞信息、記錄事實的重要載體。在這些方面一旦發生糾紛或案件，相關的電子文件就成為重要的證據。電子證據(Digital Evidence)就是被作為證據研究的、能夠證明案件相關事實的電子數據。

“電子證據”(Digital Evidence)定義為：“基於電子技術生成、以數字化形式存在於磁盤、光盤、存儲卡、手機等各種電子設備載體，其內容可與載體分離，並可多次複製到其他載體的文件。”這個定義表述了“電子證據”的三個基本特徵：①數字化的存在形式；②不固定依附特定的載體；③可以多次原樣複製。

“電子證據”可以分為:1）字處理文件：通過文字處理系統形成的文件，由文字、標點、表格、各種符號或其他編碼文本組成。不同類型的文字處理軟件生成的文件不能兼容（如Word和WPS），使用不同代碼規則形成的文件也不能直接讀取。所有這些軟件、系統、代碼連同文本內容一起，構成了字處理文件的基本要素。2）圖形處理文件：由計算機專門的軟件系統輔助設計或輔助製造的圖形數據，通過圖形人們可以直觀地瞭解非連續性數據間的關係，使得複雜的信息變得生動明晰。3）數據庫文件：由若干原始數據記錄所組成的文件。數據庫系統的功能是輸入和存儲數據、查詢記錄以及按照指令輸出結果，它具有很高的信息價值，但只有經過整理彙總之後，才具有實際的用途和價值。4）程序文件：計算機進行人機交流的工具，軟件就是由若干個程序文件組成的。5）影、音、像文件：即通常所説的“多媒體”文件，通常經過掃描識別、視頻捕捉、音頻錄入等綜合編輯而成。

信息技術的發展，使文件趨向形式的多元化，往往在一種文件形式中又包含其他文件形式的鏈接功能，這就是超文本或複合文本文件。複合文本文件通過作者定義的鏈接，使讀者可以在各種軟件形成的文件交叉路徑之間瀏覽。

當這些電子文件在訴訟中作為證據使用時就是電子證據，例如在電子商務中的電子合同、電子提單、電子保險單、電子發票等；電子證據的證據形式還包括電子文章、電子郵件、光盤、網頁、域名等。

電子證據為了進行電子證據的研究，避免發生認識上的混亂，只有精確地理解其概念的內涵和外延。從邏輯學的角度來講，電子證據概念的內涵應當是電子證據所反映的客觀事物本質屬性的總和；電子證據概念的外延是指具有電子證據內涵的客觀事物的總和。邏輯學沒有必要明確回答電子證據的內涵和外延到底是什麼，但是電子證據學的首要任務就是明確電子證據的概念。如果不能掌握電子證據概念的內涵和外延，不能正確制定電子證據的規則、原則，電子證據的可採納性、證明力、歸類及其審查判斷等方面的研究也難以做到有的放矢。因此對電子證據的研究首先從概念開始。

對電子證據概念的定義主要有以下幾種：

概念1：網上證據即電子證據，也被稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。

概念2：電子證據是指訂立合同的交易主體通過網絡傳輸確定各方權利義

務以及實施合同款項支付、結算和貨物交換等的數碼信息。

概念3：電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反映與案件有關的資料數據，是一種介於物證與書證之間的獨立證據。

概念4：電子證據是存儲於磁性介質之中，以電子數據形式存在的訴訟證據。

概念5：電子證據是以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據或信息。

由於電子證據的研究在司法和計算機科學等領域還是一個新課題，因此對電子證據的概念一時難有定論。令人欣慰的是，的研究者雖然對電子證據的理解程度和角度有所不同，但是對電子證據的本質屬性卻達成了一定的共識，這就為進一步的合作研究與交流打下了基礎。

特徵

電子證據特徵是作為人或事物特點的徵象、標誌等。特點是人或事物所具有的獨特之處，因此它排除了與他人或他事物共性的東西。既然電子證據是一種新的證據形式，對電子證據特點的歸納主要有以下兩種觀點可供參考：

觀點1：電子證據有無形性、多樣性、客觀真實性、易破壞性等特徵

電子證據首先具有內在實質上的無形性，也就是説電子證據實質上只是一堆按編碼規則處理成的“0”和“1”，看不見，摸不着。其次，電子證據外在表現形式的多樣性，它不僅可體現為文本形式，還可以圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式出現，由於其藉助具有集成性、交互性、實時性的計算機及其網絡系統，極大地改變了證據的運作方式。再次，電子證據具有客觀真實性。排除人為篡改、差錯和故障等因素，電子證據是所有證據中最具證明力的一種，它存儲方便，表現豐富，可長期無損保存及隨時反覆重現。

觀點2：電子證據除具有高科技性、無形性、複合性、易破壞性等特徵外，還具有收集迅速，易於保存，佔用空間少，傳送和運輸方便，可以反覆重現，作為證據易於使用、審查、核對，便於操作等特點。

觀點3：電子證據具有雙重性、多媒體性、隱蔽性、易保管、傳輸方便、可反覆重現、便於使用等特徵

雙重性是指電子證據具有較高的精密性和脆弱性，既有高科技為依託，又存在易錯和易毀損的不利情形；多媒體性與前述的“多樣性”、“複合性”説法不同，實際上並無多大出入；隱蔽性是指電子證據必須用特定的二進制編碼表示，數據存儲於磁性介質中，一切都由這些不可見的無形編碼來傳遞。

觀點4：電子證據是現代高科技發展的重要產物和先進成果，是現代科學技術的發展在訴訟證據上的體現，它與其他證據相比主要有技術含量高、易被偽造和篡改、複合性、間接性，此外，電子證據由其本身的特性決定了它具有無形性、易收集性、易保存性、可以反覆重現等特性。

電子證據關於對電子證據如何採用，在中國理論界存在爭議，而司法實踐中的做法也不一而足。一種觀點認為，電子證據同傳統證據相比並無特別之處，它們在本質上都同屬於證明的根據，傳統證據的採用標準仍然可直接延伸至電子證據上。有人把這種遵循傳統法律精神來解決電子證據新問題的“老瓶裝新酒”做法，稱為“循傳統論”。另一種觀點認為，電子證據確有不同於傳統證據的地方，法官在審查判斷電子證據的可採性與證明力時必須進行全新的特別考慮。這反映了人們對電子證據的一種特別擔心，似乎隱含有不平等對待電子證據與傳統證據的意味，故也被戲稱為“歧視論”。

其實，無論是“循傳統論”，還是“歧視論”，都有偏頗之處，為國際上立法經驗所棄用。例如， 《聯合國電子商務示範法》第9條一方面規定了“（1）在任何法律訴訟中，證據規則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數據電文作為證據的可接受性：（a）僅僅以它是一項數據電文為由；……（2）對於以數據電文為形式的信息，應給予應有的證據力”，另一方面又規定了“在評估一項數據電文的證據力時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數據電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑑別發端人的辦法，以及任何其他相關因素”。這反映了其制定者聯合國國際貿易法委員會的一個基本指導原則——既不以其是數據電文就加以歧視，也不原封不動照搬照抄傳統的認證規則。又如，分別制定有名為《1983年計算機證據法》 、 《1998年統一電子證據法》與《電子證據規則》等單行電子證據法的南非、加拿大與菲律賓，都只是對電子證據採用標準作了相對具體的註解，而未曾增加特殊條件的規定。

既考慮電子證據的特殊性，又不在可採性與證明力方面予以差別對待，這才是一種正確做法。依照中國的學理意見和法律規定，七大傳統證據的採用標準通常可歸納為關聯性標準、合法性標準與真實性標準。顯然，確立中國的電子證據採用標準絕不能拋開這三個標準另起爐灶，但同時應該有所變通。

具體來説，判斷某一電子證據應否被許可採納，主要看它同待證事實是否有一定的聯繫、在形式上是否屬實以及其生成、取得等環節是否有重大違法；判斷被採納的那些電子證據的證明力大小，則主要看它在實質上的可靠程度如何以及與待證事實的關聯程度如何。誠然，上述尺度並非同等的重要。鑑於電子證據所依賴的計算機系統容易遭到攻擊、篡改且不易被發現，以及電子證據本身容易遭受修改且不易留痕，對這種證據的真實性審查，無疑具有特別的意義。

第一，客觀公正性。電子證據的技術性決定了它的客觀物質性。其藉助的計算機等電子數字設備在正常運行狀態下進行的運算、發送、接收、存儲和演示可以稱得上“鐵面無私”，所以與傳統的證據形成形式相比更具有客觀公正性。

第二，高科技性。電子證據的科技含量高，藴藏的信息極為豐富，一張光盤存儲的圖像可以連續播放幾個小時。電子證據必須藉助計算機技術和存儲技術等，離開了高科技的技術設備，電子證據無法保存和傳輸。從電子證據依賴的設備，存儲信息的介質，傳輸手段，收集和審查鑑定判斷上來看，電子證據從產生到運用，各個環節都離不開高、精、尖科學技術的支持。電子證據與其他證據相比技術含量相當高，未經過計算機專業培訓的人員難以辨別和認識。

第三，多樣性。電子證據與傳統證據相比，具有形式多樣性。計算機或者其他電子設備表現出的信息內容往往不是單一的數據、圖像或聲音，而是數據、聲音、圖像、圖形、動畫、文本的結合。這種以多媒體形式存在的電子證據使得電子證據更加具有綜合性和多樣性特點，它不僅可以直接在計算機上顯示，也可以通過打印機，或在電腦上顯示，當然也可以掃描、打印或者沖洗出來。

第四，脆弱性、易破壞性。傳統的書證以紙張、布帛及其他可以記載的物質為載體，傳統的物證主要藉助於各種物質，傳統證人證言主要靠人的記憶，而電子證據是以數據或信息的形式表現，是非連續的。由於對計算機等電子數字設備的依賴性，電子證據的形成、傳輸環節容易被破壞，很可能會使電子證據遭到破壞，無法反映真實情況。不過，現代信息技術已經實現數據恢復功能，只要具備足夠的技術和設備，被刪除或者被格式化的數據都能夠恢復，從這一角度講，電子證據比傳統證據更具備穩定性特點。

第五，動態傳輸性和生動形象性。電子證據具有動態傳輸性，傳統證據大多是以靜態的方式來反映案件事實，只能反映案件事實的某個片段或者個別情況。而電子證據能夠再現與案件有關的文字、圖像、數據和信息，生動形象地展現案件事實，並且它所反映的事實是一個動態連續的過程，較直觀地再現了現場情景，所以也具有生動形象性。

第六，無形性。電子證據是以電子形式存儲在各種電子設備上的，它以光、電、磁形式存在，不像傳統證據那樣能為人直接看到聽到接觸到。電子證據是以二進制碼，即0或1數字編碼的形式存在的，這種看不見、摸不着的二進制編碼使得電子證據具有無形性特點。電子證據在運行時以電磁脈衝、光束等形式進行，其運行過程和形式人們是看不到的，人們要讀取、收集、取證，審查、判斷時要藉助一定的技術手段或電子設備。由於電子證據離不開磁帶、芯片、軟盤、移動硬盤、光盤、U盤等存儲介質，人們在收集電子證據時，應當同時保存相應的軟硬件設備。

第七，人為性。基於電子證據高科技型和易被破壞性的特點，可以得出它也具有人為性的特點。具有高技術的人員破解存儲於電子設備中的數據並非難事，運用黑客手段入侵電腦網絡系統，盜用密碼對電子數據任意篡改，就會改變電子證據的本來面目，給證據認定帶來困難。另外，在電子證據的生成，運用等諸多環節少不了人為因素的介入，這也使得電子證據具有人為性。 ^[2] 

具體來説，司法實踐中常見的電子證據可分為三類：

一是與現代通信技術有關的電子證據，如電傳資料、傳真資料、手機錄音證據等；

二是與計算機技術或網絡技術有關的電子證據，如電子郵件、電子數據交換等；

三是與廣播技術、電視技術、電影技術等其他現代信息技術有關的電子證據。 ^[3] 

電子證據由於有以數字證據替代電子證據為宜的學術看法，讓人感到“科學的歸納出這種證據的內涵”是何等的重要。即使這樣，也不想再就電子證據與數字證據的兩種提法作深入的理論探討。理由很簡單，兩種提法之下的內容究竟有何巨大差異，可以從相關的學術論文中找到答案。

一、從國外的立法習慣上看，多采用“電子”一説

菲律賓的《電子證據規則》、加拿大的《統一電子證據法》、美國的《統一電子交易法》、英國政府的《電子通信法案》、新加坡的《1998電子交易法》乃至聯合國的《電子商務示範法》均無一例外地採用了“電子”一詞。另外，歐盟的《電子商務動議》、美國的《〈全球電子商務框架》等文件，雖無法律效力，卻也在為數字化交易的實際應用提供着規範和標準。那麼，為什麼這些國家和國際組織不採用“數字”一詞呢？這倒是一件非常奇怪的事。

二、“電子”觀念滲透與人類社會的各個領域

正如數字證據論者所言，“數字化信息中的‘數字’與日常用語中的‘數字’語意不同，無法被人們所廣泛熟悉和理解。”數字概念在當今信息時代的確不是新概念，但是人們還是傾向於“電子”一説，皆緣於電子觀念深入人心，以至於在“新生事物”的原生狀態時就出現了“電子計算機”、“電子商務”、“電子資金”等電子用語；而“電子簽名”的出現，更是把“生理特徵簽名”和“數字簽名”涵蓋其中。如果為了在明面上接觸事物的本質，棄“電子”而用“數字”，那麼是否要在世界範圍內進行一次觀念上的革新，任由外界怎麼説，只管把上列用語更改為“數字計算機”、“數字商務”、“數字資金”。不過這也會遇到難題，那就是“電子簽名”改為“數字簽名”後，就會涉及到母概念和子概念同一的問題。既然電子證據更名為數字證據後，仍然不可避免的涉及眾多的“電子”概念，那麼能否不望文生義，進而在外形下面去探求事物的本質呢？

三、“電子”觀念上的“共識”成為理論研究的基礎

從有關電子證據研究的文章來看，對電子證據的本質的認識並未達成一致（達成一致未必是一件好事情）。電子證據的廣義解釋和狹義解釋為研究提供了更為廣闊的空間和迴旋餘地；正如提到刑事訴訟時，往往會有廣義説和狹義説。在證據立法前景尚不明朗時，百家爭鳴的態勢使得電子證據的研究範圍只能是概然性的；同時信息技術發展的非預期性也不容許對其進行精確的、缺乏拓展空間的限定。觀念上的共識是交流與探討的基礎，而這種觀念是不能不考慮象牙塔外的情勢的。

《中國刑事訴訟法》電子證據可以作為訴訟證據

電子證據是存儲於磁性介質之中，以電子數據形式存在的訴訟證據。反對電子證據作為訴訟證據的人認為，電子證據可能由於人為因素以及網絡環境和技術限制等原因無法反映客觀真實情況。但是其他傳統類型的證據在真實性、可靠性方面也不是沒有弊端的。例如，中國《刑事訴訟法》規定，證據必須查證屬實才能作為定案依據

《民事訴訟法》規定：一切證據必須查證屬實，才能成為認定事實的根據； 《行政訴訟法》規定：一切證據必須經法庭審查屬實，才能成為定案的根據。這些規定表明任何證據都有其脆弱性，因此需要“查證屬實”。依此邏輯，電子證據只要“查證屬實”，就可以與其他證據一樣成為訴訟證據。

二、電子證據不同於傳統的書證

傳統的書證是有形物，除可長期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特徵，如合同書、票據、信函、證照等。而電子證據往往儲存於計算機硬盤或其他類似載體內，它是無形的，以電子數據的形式存在，呈現出與傳統書證不同的特徵。

首先，電子證據保存的長期性、安全性面臨考驗，計算機和網絡中的電子數據可能會遭到病毒、黑客的侵襲、誤操作也可能輕易將其毀損、消除，傳統的書證沒有這些問題的困擾；其次，電子證據無法直接閲讀，其存取和傳輸依賴於現代信息技術服務體系的支撐，如果沒有相應的信息技術設備，就難以看到證據所反映出來的事實，提取電子證據的複雜程度遠遠高於傳統書證；再次，雖然傳統書證所記載的內容也容易被改變，在司法實踐中亦曾發生過當事人從利己主義考慮，擅自更改、添加書證內容的現象，但是作為電子證據的電子數據因為儲存在計算機中，致使各種數據信息的修正、更改或補充變得更加方便，即便經過加密的數據信息亦有解密的可能。從這一點可以看出對電子證據可靠性的查證難度是傳統書證無法比擬的。

三、電子證據不宜歸入視聽材料的範疇

訴訟法學界相當一部分學者從電子證據的可視性、可讀性出發，對視聽材料作出了擴大解釋，突破了視聽材料關於錄音帶、錄像帶之類證據的侷限，把電腦儲存的數據和資料歸於視聽材料的範疇。但是，視聽材料在證據法中的地位是有限的，它充其量是印證當事人陳述、書證、物證等其它證據的有力工具；也就是説，視聽材料能否作為定案證據，還必須結合其它證據來考察。正如《民事訴訟法》第66條規定，人民法院對視聽材料，應當辨別真偽，並結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。把電子證據歸於視聽材料的人認為，這是電子證據易於被偽造、篡改、拼接，且難以被覺察和發現的特點所決定的。事實上，電子證據與其他證據相互印證的可操作性在司法實踐領域值得探討。

四、正確認識與電子證據有關的全球化解決方案

聯合國貿法會採用了功能等價方法，以使電子證據符合“書面形式的要求”，並且對“原件”作了擴大解釋，主要考慮到英美法系國家的傳聞規則與最佳證據規則會制約電子證據的可接受性；事實上，英美等國為了適應計算機技術廣泛應用的現實，也已突破了傳統證據法的限制。而大陸法系國家，多是允許自由提出所有有關證據（如德、奧、瑞典等國）或是開列一份可接受的證據清單（如中國），因此在對電子證據的接納上看並不存在實質性障礙。

五、《新刑事訟訴法》中已將“電子數據”　列為證據種類之一

新刑事訴訟法第48條第2款規定，證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑑定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。

新刑事訟訴法於2013年1月1日起實施。

現行的《司法鑑定機構登記管理辦法》和2005年全國人大常委會《關於司法鑑定管理問題的決定》對司法鑑定機構應具備的條件作了規定，但是對於從事電子證據司法鑑定活動的鑑定機構的資質和條件未作特別規定；另一方面，當前我國有些司法鑑定機構的中立性和統一性較弱。有鑑於此，電子證據的司法鑑定機構管理必須與司法鑑定的統一管理同步，在統一司法鑑定管理的基礎上實現規範性。對此，一方面，可以在省一級設立電子證據司法鑑定中心，獨立於公、檢、法機關，具有獨立法人資格，每年接受資格審查和註冊；另一方面，還應該考慮到電子證據司法鑑定的技術、方法有別於肉眼觀察、理化分析、顯微鑑別等傳統的物證鑑定技術、方法，對從事電子證據司法鑑定的機構的准入規則、執業資質作出獨立規定，重點對從事電子證據司法鑑定專門機構的檢測、鑑別設備和軟件的多樣性和先進性、專業技術人員的數量和技術職稱、從業經歷、司法鑑定經驗等進行規制。

在我國，公、檢、法等職能部門均享有自主啓動司法鑑定的權力，而當事人只能在對司法鑑定結論不服時申請補充鑑定或重新鑑定。考慮到我國職權主義訴訟傳統和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現實，可以保留職權部門依職權自主啓動司法鑑定的權力，但是，為了保護犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權利，應當對自主啓動司法鑑定的權力予以限制，如建立告知制度、完善救濟程序等。其中，重要的一項是建立備鑑制度，即為當事人申請重新鑑定或補充鑑定保留檢材，不能耗盡或銷燬。

《合同法》隨着信息技術特別是網絡技術的不斷髮展，國際互聯網的全球化熱潮使人類社會進入了一個新的信息時代。由於國際互聯網具有不受時間、地域限制的特性，一種與傳統交易形態截然不同的通過國際互聯網進行交易的方式應運而生。10在電子商務中，傳統的合同、提單、保險單、發票等書面文件被儲存於計算機存儲設備中的相應的電子文件所代替，這些電子文件就是證據法中的電子證據。另外，涉及電子隱私、網絡與計算機安全、網絡中的知識產權、網絡中的行政管理和行業管理等諸多方面涉及的法律事實在很大程度上需要電子證據來認定。因此，對電子證據的研究不是一時的“出風頭之舉”，它至少有以下幾方面的意義：

首先，對電子證據的研究有助於及早確立“電子世界”的證據法律秩序。眾所周知，自20世紀90年代以來，數字化通訊網絡和計算機裝置使得信息載體的存儲、傳遞、統計、發佈等環節實現無紙化。

其次，對電子證據的研究有利於證據理論的發展。在證據學方面，傳統的證據理念受到了電子信息的巨大沖擊，且不説電子證據的形式與傳統意義上的證據截然不同，甚至電子證據的收集、審查判斷也出現了新的特徵。

另外，對電子證據的研究對信息技術進步亦有一定影響。如果説信息技術進步把電子證據納入證據學研究的視野，那麼電子證據研究的深入亦將引發計算機及其網絡技術發展方向的新思考。