輪姦

《中華人民共和國刑法》第二百三十六條規定，強姦罪，以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。

強姦婦女、姦淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

(一)強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的;

(二)強姦婦女、姦淫幼女多人的;

(三)在公共場所當眾強姦婦女的;

(四)二人以上輪姦的;

(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。

2010年9月13日，最高人民法院以法發〔2010〕36號印發《人民法院量刑指導意見（試行）》，自2010年10月1日起試行，2015年1月19日已經被《最高人民法院關於實施量刑規範化工作的通知》廢止.

最高人民法院發佈2017年修訂的《關於常見犯罪的量刑指導意見》（法發[2017]7號），2017年4月1日實施。

構成強姦罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

（1）強姦婦女一人的，可以在三年至六年有期徒刑幅度內確定量刑起點。姦淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的強姦婦女、姦淫幼女三人的；在公共場所當眾強姦婦女的二人以上輪姦婦女的；強姦致被害人重傷或者造成其他嚴重後果的。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

(3)在量刑起點的基礎上，可以根據強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣程度、強姦人數、致人傷害後果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

強姦多人多次的，以強姦人數作為增加刑罰量的事實，強姦次數作為調節基準刑的量刑情節。

(1)對於累犯

應當綜合考慮前後罪的性質、刑罰執行完畢或赦免以後至再犯罪時間的長短以及前後罪罪行輕重等情況，增加基準刑的10%-40%，一般不少於3個月。

(2)對於有前科的

綜合考慮前科的性質、時間間隔長短、次數、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外。

(3)對於犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的

綜合考慮犯罪的性質、犯罪的嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20%以下。

(4)對於在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間故意犯罪的，根據案件的具體情況，可以增加基準刑的20%以下。

構成要件的內容為,採用暴力、脅迫或者其他手段,強行與婦女性交

1、行為主體一般是男子,其中單獨的直接正犯只能是男子。

婦女可以成為強姦罪的教唆犯、幫助犯,也可以成為強姦罪的間接正犯與共同正犯。所以,強姦罪既不是親手犯,也不是身份犯。

2、行為對象是“婦女”

婦女的社會地位、思想品德、生活作風、結婚與否等均不影響本罪的成立。聯繫刑法第236條第2款的規定,普通強姦的行為對象似乎只能是已滿14週歲的少女與成年婦女,但是,刑法理論上沒有必要做出這種限制。例如,甲合理地以為13週歲的乙已滿18歲(不能預見乙為幼1女),並使用暴力、脅迫手段強行與之性交的,應認定為普通強姦。如果將普通強姦的行為對象限定為已滿14週歲的婦女,對甲的行為就只能宣告無罪。這顯然不合適。換言之,刑法第236條第1款與第2款不是排他的擇一關係,而是基本條款與特別條款的關係。此外,婦女使用暴力、脅迫等手段與男子性交的,以及男子強行與其他男子實施非自然性交的(如口交、肛交),不成立強姦罪,但成立強制猥褻罪。

3、行為內容為使用暴力、脅迫或者其他手段與婦女性交

強姦行為以違背婦女意志為前提,即在婦女不同意性交的情況下,強行與之性交。或者説,以違反婦女意願的方式,強行與之性交。換言之,被害婦女的性的自己決定權是否受到侵害或者威脅,與她本人的意願密不可分;只有當行為人的行為實際上違背了婦女意志時,才意味着她的性的自己決定權受到了侵害或者威脅。因此,即使行為人以為自己的行為違背婦女意志,但實際上婦女完全同意或者自願的,也不應認定為強姦罪。是否違背婦女意志,不應只從表面上看婦女有無反抗、拒絕的表示,還應考慮婦女是否能夠反抗、是否知道反抗、是否敢於反抗等情況。由於強姦行為違背婦女意志,所以,行為人必須採取某種足以使婦女不能抗、不敢反抗或不知反抗的手段,這便是暴力、脅迫或者其他手段,這些手段是強姦行為組成部分。如果行為人沒有采取這些強制手段,即使其行為客觀上違背婦女意志,也不立強姦罪。

（1）暴力手段,是指不法對被害婦女行使有形力的手段,即直接對被害婦女採取打綁、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由,使婦女不能反抗的手段。強姦罪中的暴力可以是故意致人重傷的暴力,亦即,行為人故意使用暴力導致婦女重傷,然後實施好淫行為的,也成立強姦罪(致人重傷的結果加重犯)。從客觀上説,強姦罪的暴力也可能是致人死亡的暴力。但是,其一,如果行為人先故意殺害婦女,然後再實施姦屍或者其他侮辱行為的,即使行為人在殺害婦女時具有姦屍的意圖,也不宜認定為強姦罪,而應認定為故意殺人罪與侮辱屍體罪(當然以符合本罪的犯罪構成為前提,下同),實行數罪併罰其二,如果行為人為了強姦以殺人的故意對婦女實施足以致人死亡的暴力,在婦女死亡後姦屍或者對屍體實施其他侮辱行為,那麼,前行為是故意殺人罪與強姦(未遂)罪的想象競合,後行為成立侮辱屍體罪,與前行為實行數罪併罰。其三,如果行為人為了強姦婦女而以殺人的故意對婦女實施足以致人死亡的暴力,在婦女昏迷期間姦淫婦女,不管婦女事後是否死亡,都應認定為故意殺人罪與強姦(或致人死亡)罪的想象競合。此外,暴力是壓制婦女意志的手段,必須直接針對被強姦的婦女實施。如果行為人為了強姦婦女,不僅對被害婦女實施暴力,而且對阻止其實施強姦行為的第三者實施暴力,則不僅構成強好罪,而且構成另一獨立的犯罪(故意傷害罪等)。

（2）脅迫手段,是指為了使被害婦女產生恐懼心理,而以惡害相通告的行為;脅迫的實質是足以引起被害婦女的恐懼心理,使婦女不敢反抗的手段,從而實現強行姦淫的犯意。行為人以加害自己相通告的,不屬於脅迫。例如,行為人對婦女説“如果不同意性交我就自殺”的,不成立強姦罪。脅迫的手段多種多樣,既可以直接對被害婦女進行威脅,也可以通過第三者進行威脅;既可以是口頭脅迫,也可以是書面脅迫:2)既可以以暴力進行威脅,如持刀脅迫,也可以以非暴力進行威脅,如以揭發隱私、毀壞名譽相脅迫。需要注意的是,利用教養關係、從屬關係、職務權利等與婦女性交的,不能一律視為強姦。關鍵在於行為人是否利用了這種特定關係進行脅迫而使婦女不敢反抗,而不在於有沒有這種特定天系。換言之,特定關係只是認定是否構成脅迫的線索,而不是認定脅迫的根據。

（3）其他手段,是指採用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段,具有與暴力、脅迫相同的強制性質。常見的其他手段有:用酒灌醉或者藥物麻醉的方法強姦婦女;利用婦女熟睡之機進行強姦;冒充婦女的丈夫或情夫進行強姦;利用婦女患重病之機進行強姦;造成或利用婦女處於孤立無援的狀態進行強姦;組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信姦淫婦女等。

我國理論與實踐的基本態度是不問上述暴力、脅迫、其他手段的大小強弱程度。但是,如果不對暴力、脅迫、其他手段的程度作一定限制,就難以區分強姦與通姦的界限。上述暴力、脅迫與其他手段都必須達到使婦女明顯難以反抗的程度。例如,當女子將要離開男子住宅時,男子以輕微力量拉着女子的手,要求發生性關係的,不能認定為暴力手段。當考生感覺可能不及格,而要求考官關照時,考官説“如果不和我發生關係就不給你及格”的,不能認定為脅迫手段。男子對女子説“我是警察”,進而要求發生性關係的,不能認定為其他手段。

刑法理論的通説認為,強姦罪是復行為犯,由暴力、脅迫等手段行為與性交行為(目的行為)構成。其實,這樣的理解未必合適。一方面,在許多情況下,不一定能明確區分手段行為與目的行為。例如,利用婦女熟睡之機與之性交的,或者冒充婦女的丈夫與之性交的,利用婦女患重病之機與之性交的,很難評價為復行為。另一方面,法條的表述只是要求行為人使用強行方法與婦女性交,使用強行方法意味着違反婦女意志,而不要求在性交之外存在手段行為。如後所述,明知是精神病婦女而與之性交的,無疑成立強姦罪,但並沒有所謂手段行為。這是因為,當被害人是精神病婦女時,其與之性交的行為本身就可以評價為使用了違反被害人意志的強行方法。

責任形式為故意。傳統觀點認為,強姦犯罪的行為人主觀上具有姦淫的目的。但這種表述並不準確,而且容易將通姦行為認定為強姦罪。強姦罪的故意內容是,明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女性交的行為,會發生侵害婦女的性的自己決定權的結果,並且希望或者放任這種結果的發生。行為人誤以為對方是自己的妻子或者情婦而實施性交行為的,不成立強姦罪,但對方發現不是自己的丈夫或情夫而拒絕時,行為人以暴力、脅迫等方法繼續實施性交行為的,成立強姦罪。

丈夫能否成為強姦妻子的主體(即丈夫使用暴力等強制手段強行與妻子性交的行為是否構成強姦罪),是近幾年來刑法學界爭議激烈的問題。可以肯定的是社會發展到一定時期後,丈夫強行與妻子性交的行為必然成立強姦罪。但在當下,一概承認所謂婚內強姦或許還為時尚早,需要區別對待。

（一）在婚姻關係正常持續期間,丈夫強行與妻子性交的,不應認定為強姦罪

首先根據社會的一般觀念,已婚婦女的性自主權的最核心內容是不與丈夫以外的男子性交和不公開性交,丈夫使用強制手段與妻子性交的行為雖然不具有正當性,但沒有侵害妻子的性自主權的核心內容。在此基礎上考慮到雙方的婚姻關係,丈夫行為的違法性就明顯降低,不應對丈夫以強姦罪論處。事實上,在通常情況下,丈夫也沒有犯強姦罪的故意。其次,鑑於包辦婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的現象,至今還在一些地區嚴重存在,以致丈夫不顧妻子的意願而強行與之性交的現象還較多,如果一概以強姦罪論處,則不符合我國當前的社會狀況。最後,根據現行刑法的規定,強姦罪是嚴重犯罪,而且屬於非親告罪,對強姦罪還可能實行特殊正當防衞,如果將婚煙關係正常持續期間的所謂婚內強好認定為強姦罪,勢必帶來諸多不利後果與消極影響。

（二）將在離婚訴訟期間或者因各種糾紛分居期間,丈夫強行與妻子性交的行為認定為強姦罪,不失為限制處罰範圍的一種辦法,事實上也有這樣的判決。

但是,以是否提起離婚訴訟或者是否分居為標準,決定丈夫的行為是否構成強姦罪,還缺乏合理根據。例如,在離婚訴訟期間,夫妻也可能在一起共同生活;而沒有提出離婚訴訟的夫妻,也可能由於感情破裂等原因而長期分居。更為重要的是,離婚訴訟期間、分居期間仍然存在法定的婚姻關係,在法律上與非離婚訴訟期間、共同生活期間的婚煙性質完全相同。對離婚訴訟期間、分居期間的重婚行為認定為重婚罪的司法實踐,也表明了這一點。所以,對於在離婚訴訟期間或者分居期間,丈夫強行與妻子性交的,也不宜以強姦罪論處。少數涉及虐待、傷害,達到犯罪程度,妻子告訴或者自訴的,可按虐待罪、故意傷害罪論處,不必認定為強姦罪。

（三）對於丈夫教唆、幫助他人強姦妻子的,丈夫與他人共同輪姦妻子的,以及丈夫當眾強行與妻子性交的,應當認定為強姦罪。

這是因為,不與丈夫以外的男子性交的決定權、不公開從事性交的決定權,是婦女的性自主權的最核心內容(但不是全部內容)。當丈夫的行為侵害了妻子的性自主權的最核心內容時,有理由對丈夫的行為以強姦罪論處。

（一）輪姦的構成應以行為人有共同意思聯絡為主觀必備要件

通常認為，從主觀要件來看，實施輪姦的各行為人必須有共同的故意，即行為人通過意思聯絡，意欲實施輪流姦淫行為。如果行為人之間沒有共同輪姦的意思聯絡，則不構成刑法上輪姦的情節。但另外有觀點認為，在特殊情況下，即便行為人之間沒有共同的意思聯絡，只要實施了輪流姦淫的行為，亦應認定為輪姦。如甲對被害人丙實施強姦時，恰好被與丙有宿怨的乙在邊上看到，乙在明知甲對丙實施了姦淫後，為了報復丙，乙再次對丙實施了姦淫行為。在這種情況下，乙主觀上具有輪姦的故意，客觀上實施了輪姦行為，應認定為輪姦，而甲只構成普通強姦罪。該説的主要依據是片面共犯理論，即在參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是和他人共同犯罪，而另一方卻沒有意識到有人和自己共同犯罪的情形。輪姦是事實行為，而非規範行為，在此種情形下，其成立無需行為人有輪姦的意思聯絡。

筆者認為，上述第二種觀點值得商榷，論者未能準確把握片面共犯理論。所謂片面共犯是指行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，並協力於他人的犯罪行為，但他人卻不知道給予其協力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。片面共犯能否成立存在兩者截然不件同的觀點，但多數意見認為，在有些場合存在片面共犯，不過僅限於片面幫助犯。換言之，片面共犯的成立只在一方“協力於他人”犯罪，暗中故意給他人幫助時才能成立，片面正犯和片面教唆犯並不存在。上述案例中，乙並未給甲姦淫丙提供任何幫助，僅是在甲姦淫丙後自己又去姦淫丙，故不構成輪姦。甲乙並無輪姦的意思聯絡，乙的行為只能屬於同時犯。

（二）輪姦的構成應以二人以上實施姦淫行為為客觀必備要件

在我國刑法中，輪姦屬於情節加重犯，即只有在強姦過程中具有輪姦情節的才構成情節加重犯。輪姦不是一種犯罪形態，不存在既遂、未遂的問題，只存在構成與否的情形。因此，對“輪姦”的正確理解就成為審理這類案件的重點。 我國刑法二百三十六條第三款規定了強姦罪加重處罰的情形之一，即“二人以上輪姦婦女的”。首先從語義上分析，輪姦應當是“輪流姦淫”的簡略表述，側重強調的是“姦淫”行為。只要兩名或多名男子具有輪流姦淫同一婦女的共同故意，在一定時間內對一名婦女實施控制，並分別姦淫的，即使時間間隔較長，甚至不在同一地點實施姦淫的，都視為輪姦。但是，不能把“輪流姦淫”簡單等同於“輪流強姦”，因為強姦是典型的複合行為，既要求有強制行為，又要求有姦淫行為。如果僅有強制行為，沒有二人以上的姦淫行為，則不能認定為輪姦；其次，從立法本意上理解，在強姦共同犯罪中，當二人以上輪流姦淫的情形出現，與一人姦淫相比，對被害人的身心傷害更大，有着更為嚴重的社會危害性，所以才加重對被告人的處罰。如果將“輪姦”擴大解釋為共同強姦，顯然與立法本意不符；最後，由於輪姦不是獨立的罪名，而是加重處罰的量刑情節，因此，不存在既遂、未遂問題。只有主觀上有輪姦的故意，且共同實施了強制行為，但沒有客觀上的輪流姦淫，就不能認為輪姦成立。

（一）認定強姦罪需要以下方面的證據

1、書證；

2、物證；

3、視聽資料；

4、證人證言；

5、當事人的陳述；

6、鑑定結論；

7、勘驗筆錄總體上説就是犯罪嫌疑人的證據、搏鬥反抗的痕跡物證及發生性關係的證據。

（二）強姦案件中的立案證據一般主要有以下幾種：

1、被害人陳述。被害人所作的陳述，是證明強姦行為存在的直接證據。立案的條件需要有犯罪事實，被害人的陳述是證明犯罪事實存在的證據。

2、犯罪嫌疑人供述、辯解。立案的條件需要有犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人為直接主體，其證據較為直觀。

3、發現場遺留的物證：如或可證明有性行為發生的場物品類證據，如遺留有嫌疑人、受害人精斑、血跡、毛髮或者體液混合物的避孕套、牀單、被套、枕巾、枕套、紙巾等物品，這類物證一般需要結合鑑定結論予以印證。

4、受害人可能遭受暴力的物品類證據，如被撕扯破的衣物、衣釦等;遺留的刀具、棍棒等兇器等。

5、受害人可能遭受性侵害且遺留有加害人體液的內褲、衣服、衞生巾等物品。

6、現場遺留的飲料、水杯、針管、針劑或者酒瓶、酒杯中等其他物證。如在麻醉類強姦案件中，存在加害人在飲料中添加春藥、麻醉劑的現象，此類物證也需要結合鑑定結論等其他證據予以印證。

依據我國相關法律的規定，強姦案件並不是告訴才處理的案件，所以是屬於公訴案件，由檢察機關向人民法院提起公訴，追究刑事責任。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十條規定，自訴案件包括下列案件：

(一)告訴才處理的案件;

(二)被害人有證據證明的輕微刑事案件;

(三)被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。

根據《刑事訴訟法》第 十三條以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（７９）法研字第２８號《關於執行刑事訴訟法規定的案件管轄範圍的通知》的規定，強姦案件應當由公安機關立案偵查，但有下列情形之一的經上級檢察機關決定，對案件有管轄權的檢察機關可以直接立案偵查：

1、公安機關不認為是犯罪，而檢察機關認為已構成犯罪，並向公安機關提出應立案偵查的建議，公安機關仍不接受的； 　　

2、公安機關立案偵查有困難，而主動要求檢察機關直接立案偵查的； 　　

3、上級檢察機關及有關部門依法交辦的。

應該向案發地的派出所或110報警，由案發地派出所或刑警隊辦理。

1、進行立案審查，確定刑事案件在實施抓捕，情況緊急可以先控制嫌疑人，辦理留置手續，然後再審查是否刑事案件，是刑事案件應立案，向縣以上公安機關申請對控制的嫌疑人刑事拘留，如果嫌疑人在逃，可以進行網上追逃實施抓捕。

2、刑事拘留時限一般為3天，重大情況可以延長至7天，對於多人多案、單人多案、多人單案的可以經縣以上公安機關批准將刑事拘留延長至30天。

3、案件基本查明，犯罪嫌疑人供述、證據確鑿或無供述但證據確鑿的在刑事拘留將滿前報請同級檢察機關對犯罪嫌疑人批准逮捕，檢察機關審查批捕時間最長不得超過7天，如發現證據不足的退回公安機關補充偵查，嫌疑人拘留期限到了要變更強制措施，比如監視居住等。檢察機關經過審查認為證據確鑿的應予批准逮捕，公安機關執行逮捕，逮捕後繼續偵查完善，在兩個月內移送同級檢察機關公訴部門依法起訴，公訴部門審查後依法向同級法院提起公訴。

還有，案件發生的縣、區所在地公安機關或派出所都有立案偵查的權力。其他公安機關都有受理案件的義務，審查後認為不屬於管轄地範圍的應依法移交管轄地有管轄權的公安機關。

只要在刑事案件中是有關人身損害賠償都可以要求附帶民事訴訟。 相關條文：《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條規定：“被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。” 受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。 對於強姦犯罪的行為人需要按照其對受害者造成的傷害情況，對其進行一定的民事賠償，也就是強姦罪的附帶民事賠償。這其中包括了身體損害方面的賠償 ，同時還有精神方面的賠償。

根據《民法通則》第一百三十六條的規定，身體受到傷害要求賠償的其訴訟時效期間為一年。該一年的訴訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當時未曾發現的，從傷勢確診之日起算。

案例名稱：甘某強姦（輪姦）判決書

案例類型：福建省廈門市集美區人民法院/(2018)閩0211刑初578號/刑事

經審理查明，2017年9月22日凌晨，被告人甘某與黃某（另案處理）、周某1、周某2等在廈門市集美區杏林月美路喝酒吃宵夜。當日4時許，被告人甘某與黃某駕駛“閩Ｄ×××××"號小型轎車送被害人周某1回家途中，將周某1載至集美區羅約酒店在建別墅區內的空地。而後，黃某與甘某在該車後排座，輪流強行與被害人周某1發生性關係。被告人甘某與黃某駕車載周某1離開現場後準備載周某1回家的途中，又返回羅約酒店在建別墅區的路邊，黃某再次在該車輛後排座，強行與被害人周某1發生性關係。2017年9月22日16時許，被告人甘某在廈門市集美區高浦村鶴浦路15X號XXX室被公安機關抓獲。

依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（四）項、第二十五條第一款的規定，判決如下： 　　

被告人甘某犯強姦罪，判處有期徒刑十二年。 　　

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2029年9月21日止。）

法院認為，被告人甘某違背婦女意志，夥同他人輪流強行與婦女發生性關係，其行為已構成強姦罪。公訴機關指控的罪名成立。本案系共同犯罪。公訴機關的量刑建議適當，予以採納。針對被告人提出的“被害人系自願發生性關係"的辯解意見，本院認為，現有證據完全充分證實被告人及同案犯趁開車送被害人回家之機、利用特殊時間和空間、使被害人不能也不敢反抗，違背被害人意志，輪流強姦被害人，被害人並非自願與二人發生性關係，故被告人的上述辯解，顯然與事實和常理不符，不予採納。針對辯護人提出的“1、被害人對案件的發生具有不可推卸的責任；2、被告人及同案犯造成的社會危害相對較小；3、本案並非輪姦性質"的辯護意見，本院認為，雖然被害人晚上出去吃飯喝酒，後同意被不認識的被告人及同案犯開車送回住處，但這些情形就本案而言並非不適當，被害人也不能因此就能估計可能會被實施強姦行為，雖然被害人在被強姦的過程中，沒有做出激烈的反抗，沒有受明顯的身體傷害，但本案案發的時間和地點如此特殊，以至於不能合理期待被害人做出明顯的反抗行為；被告人及同案犯連續反覆強姦被害人，嚴重漠視婦女性自由權利和人格尊嚴，主觀惡性和社會危害性極大；同案犯在開車途中與甘某對主觀犯意進行了溝通、被告人甘某也因此配合將車輛開到偏僻地點、被害人已經明確表示要回家而二人均不予理睬，因此，被告人甘某在同案犯實施強姦行為後又接着對被害人實施強姦行為，應以輪姦論，故辯護人提出的上述辯護意見，不予採納；辯護人提出的其他辯護意見，可以採納。

非法經營、無照經營、倒賣物資、（強姦、猥褻、強姦幼女）