強姦罪

強姦罪，是指行為人違反我國刑法的相關規定，違背被害人的意願，採用暴力、威脅、傷害或其他手段，強迫被害人進行性行為從而構成的犯罪。

【擇一重處】有前款行為，同時又構成本法第二百三十六條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰 。 ^[1] 

2010年9月13日，最高人民法院以法發〔2010〕36號印發《人民法院量刑指導意見（試行）》，自2010年10月1日起試行，2015年1月19日已經被《最高人民法院關於實施量刑規範化工作的通知》廢止。

最高人民法院發佈2017年修訂的《關於常見犯罪的量刑指導意見》（法發[2017]7號），2017年4月1日實施。

構成強姦罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

（1）強姦婦女一人的，可以在三年至六年有期徒刑幅度內確定量刑起點。姦淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的強姦婦女、姦淫幼女三人的；在公共場所當眾強姦婦女的二人以上輪姦婦女的；強姦致被害人重傷或者造成其他嚴重後果的。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

（3）在量刑起點的基礎上，可以根據強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣程度、強姦人數、致人傷害後果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。強姦多人多次的，以強姦人數作為增加刑罰量的事實，強姦次數作為調節基準刑的量刑情節。

（1）對於累犯，應當綜合考慮前後罪的性質、刑罰執行完畢或赦免以後至再犯罪時間的長短以及前後罪罪行輕重等情況，增加基準刑的10%-40%，一般不少於3個月。

（2）對於有前科的，綜合考慮前科的性質、時間間隔長短、次數、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外。

（3）對於犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質、犯罪的嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20%以下。

（4）對於在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間故意犯罪的，根據案件的具體情況，可以增加基準刑的20%以下。

構成要件的內容為，採用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女性交。

行為主體一般是男子，其中單獨的直接正犯只能是男子。婦女可以成為強姦罪的教唆犯、幫助犯，也可以成為強姦罪的間接正犯與共同正犯。所以，強姦罪既不是親手犯，也不是身份犯。

婦女的社會地位、思想品德、生活作風、結婚與否等均不影響本罪的成立。聯繫刑法第236條第2款的規定，普通強姦的行為對象似乎只能是已滿14週歲的少女與成年婦女，但是，刑法理論上沒有必要做出這種限制。

例如，甲合理地以為13週歲的乙已滿18歲（不能預見乙為幼女），並使用暴力、脅迫手段強行與之性交的，應認定為普通強姦。如果將普通強姦的行為對象限定為已滿14週歲的婦女，對甲的行為就只能宣告無罪。這顯然不合適。換言之，刑法第236條第1款與第2款不是排他的擇一關係，而是基本條款與特別條款的關係。此外，婦女使用暴力、脅迫等手段與男子性交的，以及男子強行與其他男子實施非自然性交的（如口交、肛交），不成立強姦罪，但成立強制猥褻罪。

強姦行為以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意性交的情況下，強行與之性交。或者説，以違反婦女意願的方式，強行與之性交。換言之，被害婦女的性的自己決定權是否受到侵害或者威脅，與她本人的意願密不可分；只有當行為人的行為實際上違背了婦女意志時，才意味着她的性的自己決定權受到了侵害或者威脅。因此，即使行為人以為自己的行為違背婦女意志，但實際上婦女完全同意或者自願的，也不應認定為強姦罪。是否違背婦女意志，不應只從表面上看婦女有無反抗、拒絕的表示，還應考慮婦女是否能夠反抗、是否知道反抗、是否敢於反抗等情況。由於強姦行為違背婦女意志，所以，行為人必須採取某種足以使婦女不能抗、不敢反抗或不知反抗的手段，這便是暴力、脅迫或者其他手段，這些手段是強姦行為組成部分。如果行為人沒有采取這些強制手段，即使其行為客觀上違背婦女意志，也不立強姦罪。

是指不法對被害婦女行使有形力的手段，即直接對被害婦女採取打綁、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使婦女不能反抗的手段。強姦罪中的暴力可以是故意致人重傷的暴力，亦即，行為人故意使用暴力導致婦女重傷，然後實施好淫行為的，也成立強姦罪（致人重傷的結果加重犯）。從客觀上説，強姦罪的暴力也可能是致人死亡的暴力。

但是，其一，如果行為人先故意殺害婦女，然後再實施姦屍或者其他侮辱行為的，即使行為人在殺害婦女時具有姦屍的意圖，也不宜認定為強姦罪，而應認定為故意殺人罪與侮辱屍體罪（當然以符合本罪的犯罪構成為前提，下同），實行數罪併罰；

其二，如果行為人為了強姦以殺人的故意對婦女實施足以致人死亡的暴力，在婦女死亡後姦屍或者對屍體實施其他侮辱行為，那麼，前行為是故意殺人罪與強姦（未遂）罪的想象競合，後行為成立侮辱屍體罪，與前行為實行數罪併罰；

其三，如果行為人為了強姦婦女而以殺人的故意對婦女實施足以致人死亡的暴力，在婦女昏迷期間姦淫婦女，不管婦女事後是否死亡，都應認定為故意殺人罪與強姦（或致人死亡）罪的想象競合。此外，暴力是壓制婦女意志的手段，必須直接針對被強姦的婦女實施。如果行為人為了強姦婦女，不僅對被害婦女實施暴力，而且對阻止其實施強姦行為的第三者實施暴力，則不僅構成強姦罪，而且構成另一獨立的犯罪（故意傷害罪等）。

是指為了使被害婦女產生恐懼心理，而以惡害相通告的行為；脅迫的實質是足以引起被害婦女的恐懼心理，使婦女不敢反抗的手段，從而實現強行姦淫的犯意。行為人以加害自己相通告的，不屬於脅迫。例如，行為人對婦女説“如果不同意性交我就自殺”的，不成立強姦罪。脅迫的手段多種多樣，既可以直接對被害婦女進行威脅，也可以通過第三者進行威脅；既可以是口頭脅迫，也可以是書面脅迫；既可以以暴力進行威脅，如持刀脅迫，也可以以非暴力進行威脅，如以揭發隱私、毀壞名譽相脅迫。需要注意的是，利用教養關係、從屬關係、職務權利等與婦女性交的，不能一律視為強姦。關鍵在於行為人是否利用了這種特定關係進行脅迫而使婦女不敢反抗，而不在於有沒有這種特定關係。換言之，特定關係只是認定是否構成脅迫的線索，而不是認定脅迫的根據。

是指採用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性質。常見的其他手段有：用酒灌醉或者藥物麻醉的方法強姦婦女；利用婦女熟睡之機進行強姦；冒充婦女的丈夫或情夫進行強姦；利用婦女患重病之機進行強姦；造成或利用婦女處於孤立無援的狀態進行強姦；組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信姦淫婦女等。

我國理論與實踐的基本態度是不問上述暴力、脅迫、其他手段的大小強弱程度。但是，如果不對暴力、脅迫、其他手段的程度作一定限制，就難以區分強姦與通姦的界限。上述暴力、脅迫與其他手段都必須達到使婦女明顯難以反抗的程度。例如，當女子將要離開男子住宅時，男子以輕微力量拉着女子的手，要求發生性關係的，不能認定為暴力手段。當考生感覺可能不及格，而要求考官關照時，考官説“如果不和我發生關係就不給你及格”的，不能認定為脅迫手段。男子對女子説“我是警察”，進而要求發生性關係的，不能認定為其他手段。

刑法理論的通説認為，強姦罪是復行為犯，由暴力、脅迫等手段行為與性交行為（目的行為）構成。其實，這樣的理解未必合適。一方面，在許多情況下，不一定能明確區分手段行為與目的行為。例如，利用婦女熟睡之機與之性交的，或者冒充婦女的丈夫與之性交的，利用婦女患重病之機與之性交的，很難評價為復行為。另一方面，法條的表述只是要求行為人使用強行方法與婦女性交，使用強行方法意味着違反婦女意志，而不要求在性交之外存在手段行為。如後所述，明知是精神病婦女而與之性交的，無疑成立強姦罪，但並沒有所謂手段行為。這是因為，當被害人是精神病婦女時，其與之性交的行為本身就可以評價為使用了違反被害人意志的強行方法。

責任形式為故意。傳統觀點認為，強姦犯罪的行為人主觀上具有姦淫的目的。但這種表述並不準確，而且容易將通姦行為認定為強姦罪。強姦罪的故意內容是，明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女性交的行為，會發生侵害婦女的性的自己決定權的結果，並且希望或者放任這種結果的發生。行為人誤以為對方是自己的妻子或者情婦而實施性交行為的，不成立強姦罪，但對方發現不是自己的丈夫或情夫而拒絕時，行為人以暴力、脅迫等方法繼續實施性交行為的，成立強姦罪。

違背婦女意志一般要以婦女反抗為根據。反抗的內容包括呼救、語言拒絕、求情、指責等，不能將身體搏鬥作為認定反抗的唯一標準。現行刑法對反抗的內容和程度採取放寬態度，比如在特殊情況下，婦女不敢反抗（如行為人攜帶凶器實施暴力、脅迫行為，或者被害人有心臟病、腦溢血等疾病，反抗會導致自己疾病發作）、來不及反抗（例如行為人突然襲擊，將被害人擊打昏迷後強姦）、不知反抗（例如被害人處於昏睡或者醉酒狀態）、明知反抗無用而未反抗（例如強姦行為發生在人跡罕至的場所）等，在這些特殊情況下，雖然失去了被害人反抗的前提，但是仍然屬於違背婦女意志。

但是行為人以為自己的行為違背婦女意志，但實際上婦女完全同意或者自願的，也不應認定為強姦罪。

對於婦女半推半就（所謂半推半就，是指行為人與婦女發生性行為時，該婦女既有“就”的一面即同意的表現，又有“推”的一面即不同意的表現）情況，應當全面審查男女雙方的關係怎樣，性行為發生的時間、地點、環境條件如何，行奸後婦女的態度如何，該婦女的道德品行、生活作風情況等等。如果查明“就”是主要的，則屬假推真就，不能視為違背婦女意志而以該罪治罪科刑。反之“推”是主要的，應認定為違背婦女意志，應當以強姦罪論處。

認定是否違背婦女意志，也不能以被害婦女作風好壞來劃分。如果行為人使用暴力或者脅迫手段強行與生活作風不好的婦女發生性行為的，仍應以強姦罪論處。

認定與不滿14週歲的幼女發生性關係是否構成強姦罪並不以幼女本人是否同意為標準，因為我國刑法認定不滿14週歲的幼女對發生性行為的同意在法律上無效。認定是否構成犯罪的關鍵在於：行為人是否明知對方為幼女。這裏的明知包括應當知道、明確知道或者可能知道對方為幼女的情形。行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應以強姦罪定罪處罰。但有例外，已滿十四周歲不滿十六週歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。

通説觀點認為，由於有合法的夫妻關係的存在，一方有權利要求另一方履行性行為的義務（同居義務），即使丈夫的行為對妻子的性自由權利有侵害也不構成犯罪。目前在我國無論是立法還是執法，一般都不把丈夫強迫妻子性交視為強姦犯罪。

丈夫能否成為強姦妻子的主體（即丈夫使用暴力等強制手段強行與妻子性交的行為是否構成強姦罪），是近幾年來刑法學界爭議激烈的問題。可以肯定的是社會發展到一定時期後，丈夫強行與妻子性交的行為必然成立強姦罪。但在當下，一概承認所謂婚內強姦或許還為時尚早，需要區別對待。

（1）在婚姻關係正常持續期間，丈夫強行與妻子性交的，不應認定為強姦罪

首先根據社會的一般觀念，已婚婦女的性自主權的最核心內容是不與丈夫以外的男子性交和不公開性交，丈夫使用強制手段與妻子性交的行為雖然不具有正當性，但沒有侵害妻子的性自主權的核心內容。在此基礎上考慮到雙方的婚姻關係，丈夫行為的違法性就明顯降低，不應對丈夫以強姦罪論處。事實上，在通常情況下，丈夫也沒有犯強姦罪的故意。其次，鑑於包辦婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的現象，至今還在一些地區嚴重存在，以致丈夫不顧妻子的意願而強行與之性交的現象還較多，如果一概以強姦罪論處，則不符合我國當前的社會狀況。最後，根據現行刑法的規定，強姦罪是嚴重犯罪，而且屬於非親告罪，對強姦罪還可能實行特殊正當防衞，如果將婚煙關係正常持續期間的所謂婚內強姦認定為強姦罪，勢必帶來諸多不利後果與消極影響。

（2）將在離婚訴訟期間或者因各種糾紛分居期間，丈夫強行與妻子性交的行為認定為強姦罪，不失為限制處罰範圍的一種辦法，事實上也有這樣的判決

但是，以是否提起離婚訴訟或者是否分居為標準，決定丈夫的行為是否構成強姦罪，還缺乏合理根據。例如，在離婚訴訟期間，夫妻也可能在一起共同生活；而沒有提出離婚訴訟的夫妻，也可能由於感情破裂等原因而長期分居。更為重要的是，離婚訴訟期間、分居期間仍然存在法定的婚姻關係，在法律上與非離婚訴訟期間、共同生活期間的婚煙性質完全相同。對離婚訴訟期間、分居期間的重婚行為認定為重婚罪的司法實踐，也表明了這一點。所以，對於在離婚訴訟期間或者分居期間，丈夫強行與妻子性交的，也不宜以強姦罪論處。少數涉及虐待、傷害，達到犯罪程度，妻子告訴或者自訴的，可按虐待罪、故意傷害罪論處，不必認定為強姦罪。

（3）對於丈夫教唆、幫助他人強姦妻子的，丈夫與他人共同輪姦妻子的，以及丈夫當眾強行與妻子性交的，應當認定為強姦罪

這是因為，不與丈夫以外的男子性交的決定權、不公開從事性交的決定權，是婦女的性自主權的最核心內容（但不是全部內容）。當丈夫的行為侵害了妻子的性自主權的最核心內容時，有理由對丈夫的行為以強姦罪論處。

現行刑法對於強姦罪的對象僅僅限定在女性，並未將強行與男性發生性關係進行法律規範。根據法無規定不為罪的原則，“強姦”男性行為並不構成犯罪，當然也不構成強姦罪。假如行為人把男的誤認為婦女而着手實行強姦，由於對向是男性而強姦不能的情況下，屬於對象的惡補能犯，應當按強姦未遂定罪處罰。

一般情況下，都是男性違背婦女的意願而與強迫婦女與之發生性行為，但在實際的生活中，婦女違背男性的意願與之發生性交的，也未嘗不有。但是在刑法上，婦女不能成為本罪的直接、單獨正犯，但可能與男子共同實施強姦行為，可以成為強姦罪的共犯（教唆犯、幫助犯）；也可以構成強姦罪的共同正犯。

如果行為人在拐賣過程中，姦淫被拐賣的婦女，到底給行為人定強姦罪，還是以拐賣婦女、兒童罪，強姦罪二罪數罪併罰？我國刑法明確規定，不論行為人是否使用了暴力脅迫手段，也不論被害人是否有反抗行為，均視為拐賣婦女情節嚴重，不再單獨定強姦罪。該情形屬於刑法的包容犯情形。