製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪

行為製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的行為是製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品。由此可見，本罪的行為具有以下五種情形：

(1)製作淫穢物品。這裏的製作，是指生產、錄製、攝製、編寫、譯著、繪畫、印刷、刻印、洗印等。

(2)複製淫穢物品。這裏的複製，是指複印、拓印、翻印、複寫、復錄、抄寫等。

(3)出版淫穢物品。這裏的出版，是指編輯、印刷等。

(4)販賣淫穢物品。這裏的販賣，是指發行、批發、零售、倒賣等。

(5)傳播淫穢物品。這裏的傳播，是指播放、放映、出租、出借、承運、郵寄等。

客體製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的客體是國家對文化娛樂製品的管理制度和良好的社會風。這裏的淫穢物品，根據刑法第367條的規定，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。

製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的責任形式是故意。這裏的故意，是指明知是淫穢物品而有意製作、複製、出版、販賣、傳播的主觀心理狀態。

目的犯刑法規定，本罪須以牟利為目的，因此，本罪是法定的目的犯。

製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的罪量要素，刑法並未規定。根據1998年12月23日最高人民法院《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第1款的規定，以牟利為目的，實施刑法第363條第1款規定的行為，具有下列情形之一的，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

(1)製作、複製、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一百至二百副(冊)以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以上的；

(2)販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊二百至四百副(冊)以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的；

(3)向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達十至二十場次以上的；

(4)製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的。

1、侵犯的客體為國家對文化出版物品的管理秩序和社會的善良風俗。本罪的犯罪對象僅限於淫穢物品。《刑法》第三百六十七條第一款規定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。”判斷一部作品是否淫穢物品時，應在把握淫穢物品的實質屬性的前提下，堅持整體性、客觀性與關聯性的判斷原則，要看性的描寫：

（1）是否露骨、詳細;

（2）採取的是何種描寫方法;

（3）在作品中的比重;

（4）是否為表現作品的思想、藝術所必需;

（5）是否能被作品的科學性、藝術性、思想性所緩和與淡化。

2、客觀方面表現為製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品。製作，是指生產、錄製、編寫、繪畫、印刷等創造、產生淫穢物品的行為。複製，是指通過翻印、翻拍、複印、轉錄等方式將原已存在的淫穢物品製作一份或多份的行為。出版，是指將淫穢作品編輯加工後，經過複製向公眾發行的行為。販賣，通常是指低價購進再高價賣出的行為，但也應包括單純的有償轉讓淫穢物品的行為。傳播，是指通過播放、陳列、在互聯網上建立淫穢網站、網頁等方式使淫穢物品讓不特定或者多數人感知以及通過出借、贈送等方式散佈、流傳淫穢物品的行為。實施上述行為之一的，即可成立本罪;同時實施上述行為的，也只認定為一罪，不實行數罪併罰。因此，本罪名可以分解拆開使用。

3、犯罪的主體為一般主體，單位也可構成本罪。

4、主觀方面為直接故意，同時具有牟利的目的。本罪的故意要求行為人認識到自己製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢物品。此外還必須具有牟利目的。是否具有牟利目的，要從行為人制作、複製、出版、販賣淫穢物品的數量、向他人傳播淫穢物品的人次與組織播放的次數、獲利的數額等方面進行判斷。

1、正確認定淫穢物品。淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。注意淫穢物品與科學藝術作品的區別。有關人體生理、醫學知識的科學著作，或包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。

2、傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪的界限：

(1)雖然兩罪均勻故意犯罪，但前者必須以牟利為目的，後者則並無此要求，因而只能為有以牟利為目的傳播行為，否則構成前罪。

(2)前者為行為犯，只要實施上述行為即可構成犯罪，情節嚴重是其加重法定刑的情節，但後者需以情節嚴重為其構成要件。

3、傳播淫穢物品牟利罪與組織播放淫穢音像製品罪的界限：

(1)後者僅限於淫穢的電影、錄像等音像製品，而前者則包括所有淫穢物品。

(2)前者必須以牟利為目的;但構成後罪則不應具有牟利目的，如具有牟利目的，其組織播放行為應以傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處理。

(3)前者需具備傳播行為，而後者則要有組織播放行為才能構成犯罪，如果僅有播放行為而無組織行為，也不能構成該罪，但可能構成傳播淫穢物品罪。

根據《刑法》第三百六十三條第一款之規定，犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

第366條規定，單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照個人犯罪的規定處罰。

犯製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪而情節嚴重的，是本罪的加重處罰事由。這裏的情節嚴重，根據前引司法解釋第8條第2款的規定，是指具有下列情形之一的：

(1)製作、複製、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊五百至一千副(冊)以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；

(2)販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶一千至二千張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一千至二千副(冊)以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的；

(3)向他人傳播淫穢物品達一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達五十至一百場次以上的；

(4)製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。

犯製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪而情節特別嚴重的，是本罪的特別加重處罰事由。這裏的情節特別嚴重，根據前引司法解釋第8條第3款的規定，是指數量(數額)達到前款規定的數量(數額)五倍以上。

以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）製作、複製、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一百至二百副（冊）以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以上的；

（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊二百至四百副（冊）以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的；

（三）向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達十至二十場次以上的；

（四）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的。

以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件十個以上的；

（二）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件五十個以上的；

（三）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章等一百件以上的；

（四）製作、複製、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到五千次以上的；

（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，註冊會員達一百人以上的；

（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員註冊費或者其他費用，違法所得五千元以上的；

（七）數量或者數額雖未達到第（一）項至第（六）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；

（八）造成嚴重後果的。

利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施本條第二款規定行為的，應予立案追訴。

以牟利為目的，通過聲訊台傳播淫穢語音信息，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）向一百人次以上傳播的；

（二）違法所得一萬元以上的；

（三）造成嚴重後果的。

明知他人用於出版淫穢書刊而提供書號、刊號的，應予立案追訴。

一、本罪名是選擇性罪名，行為人只要實施了其中任何一種行為，即應以該行為定罪，如果行為人實施多種行為的，應將所實施行為並列為一個罪名，不實行數罪併罰。

二、本罪的犯罪構成：犯罪主體是一般主體，即達到法定年齡具有刑事責任能力的自然人和單位;犯罪主觀方面必須是故意犯罪，且必須以牟利為目的;犯罪客體是文化市場的管理秩序以及社會主義社會風尚;在客觀方面表現為製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。

三、犯罪對象是否屬於淫穢物品，是區分本罪與非罪的主要界限，因此，認定本罪應嚴格把握淫穢物品的範圍。關於淫穢物品的範圍，參見法律依據。