傳播淫穢物品罪

第三百六十四條　【傳播淫穢物品罪;組織播放淫穢音像製品罪】傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

組織播放淫穢的電影、錄像等音像製品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

製作、複製淫穢的電影、錄像等音像製品組織播放的，依照第二款的規定從重處罰。

向不滿十八週歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。

為了懲治走私、製作、販賣、傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品的犯罪分子，維護社會治安秩序，加強社會主義精神文明建設，抵制資產階級腐朽思想的侵蝕，特作如下決定：

一、以牟利或者傳播為目的，走私淫穢物品的，依照關於懲治走私罪的補充規定處罰。不是為了牟利、傳播，攜帶、郵寄少量淫穢物品進出境的，依照海關法的有關規定處罰。　　

以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。情節較輕的，由公安機關依照治安管理處罰法的有關規定處罰。

為他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；明知他人用於出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規定處罰。

在社會上傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。情節較輕的，由公安機關依照治安管理處罰法的有關規定處罰。

組織播放淫穢的電影、錄像等音像製品的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。情節較輕的，由公安機關依照治安管理處罰法的有關規定處罰。

製作、複製淫穢的電影、錄像等音像製品組織播放的，依照第二款的規定從重處罰。

向不滿十八歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。

不滿十六歲的未成年人傳抄、傳看淫穢的圖片、書刊或者其他淫穢物品的，家長、學校應當加強管教。

利用淫穢物品進行流氓犯罪的，依照刑法第一百六十條的規定處罰；流氓犯罪集團的首要分子，或者進行流氓犯罪活動危害特別嚴重的，依照關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定第一條的規定，可以在刑法規定的最高刑以上處刑，直至判處死刑。

利用淫穢物品傳授犯罪方法的，依照關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定第二條的規定處罰，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑。

單位有本決定第一條、第二條、第三條規定的違法犯罪行為的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規定處罰，對單位判處罰金或者予以罰款，行政主管部門並可以責令停業整頓或者吊銷執照。

有下列情節之一的，依照本決定有關規定從重處罰：

（一）犯罪集團的首要分子；

（二）國家工作人員利用工作職務便利，走私、製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的；

（三）管理錄像、照像、複印等設備的人員，利用所管理的設備，犯有本決定第二條、第三條、第四條規定的違法犯罪行為的；

（四）成年人教唆不滿十八歲的未成年人走私、製作、複製、販賣、傳播淫穢物品的。 七、淫穢物品和走私、製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的違法所得以及屬於本人所有的犯罪工具，予以沒收。沒收的淫穢物品，按照國家規定銷燬。罰沒收入一律上繳國庫。

八、本決定所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。

包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。

淫穢物品的種類和目錄，由國務院有關主管部門規定。　

九、本決定自公佈之日起施行。

第3條規定，不以牟利為目的，利用互聯網或者轉移通訊終端傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第364條第1款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰:（1）數量達到該解釋第1條第1款第1項至第5項規定標準2倍以上的；（2）數量分別達到該解釋第1條第1款第1項至第5項兩項以上標準的；（3）造成嚴重後果的。利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施上述規定行為的，依照刑法第364第1款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

（一）行為主體

本罪的主體是一般主體，既包括自然人，也包括單位。

（二）行為內容

本罪主要表現為在社會上傳播淫穢物品情節嚴重的行為。傳播即是使淫穢物品流散於社會。這裏的社會非指全社會範圍內或在整個國家、某個地區的廣大範圍內，而是公共場所或公眾得以進入之場所。換言之，其所傳播或企圖傳播的對象是開放的而不是封閉的。哪怕其傳播淫穢物品的地點是在深宅大院之內、後台密室之中，只要對進入、參加的人沒有資格或範圍限制，也不妨礙其在社會上傳播的性質，相反，如果淫穢物品的傳播在對象範圍方面具有限制，一般社會成員不在傳播對象範圍內的，如在家庭成員之間、親朋好友之間、單位內部、系統內部等特定人員範圍內傳播淫穢物品的，不是本罪所規定的傳播淫穢物品。傳播淫穢物品不是指載有淫穢內容的實物，而是其中所載有的淫穢內容流散於社會。傳播的方式主要是傳借、傳抄、交換、贈與、散發、展示、播放、講解等。其可能是私下傳播，也可能是明目張膽；可能每次只面對數人甚至一人，也可能是在大庭廣眾之下為之。

（三）責任形式

本罪在主觀上是故意，但不具有牟利目的。如果是以牟利為目的在社會上傳播淫穢物品的，例如，出售淫穢的書刊、畫報、錄像帶，收費放映淫穢錄像的，應該按傳播淫穢物品牟利罪定罪處刑，不能以本罪論處。由於本罪在主觀上必須出於故意，故必須是行為人明知為淫穢物品而傳播。如果行為人於傳播淫穢物品時主管部門並未將有關物品定性為淫穢物品，而是在傳播後才被主管部門定性為淫穢物品的，或者主管部門雖然早已定性為淫穢物品，但行為人於傳播時確實不知道這就是淫穢物品的，由於缺乏明知的要素，不成立故意，也就不能成立本罪。在意志方面一般是希望，如主動或應對方要求而出借、放映、贈送，也可能是放任，如將淫穢物品展示於公眾進入之場所，任人隨意觀看、放映、收聽的。

（一）什麼是淫穢物品？是否為淫穢物品

所謂淫穢物品，即具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性物品。色情物品的種類和目錄，由國務院有關主管部門規定。在對有關物品是否為淫穢物品發生爭議時，應由出版管理部門鑑定。如果行為人所傳播的不是淫穢物品，而是色情物品、夾雜淫穢色情內容的非淫穢物品、宣揚兇殺、暴力、封建迷信的物品或者其他非淫穢物品，不構成本罪。

（二）怎樣認定在社會上傳播

人生活在社會中，是一切社會關係的總和，人的一切行為包括傳播淫穢物品的行為當然都只能在社會中為之。故此，在社會上傳播不應理解為傳播淫穢物品的行為是在社會上進行的，而應該理解為行為人傳播淫穢物品的行為是面向社會大眾，沒有條件限制或雖有條件限制但卻顯然不是在行為人所在的特定交往圈中進行的，換言之，其傳播淫穢物品的行為是面向社會的，是外散型的，而不是面向行為人所在的一定集體（單位、部門、親友等）進行的，是內聚型的。如果不是在社會上傳播，而是在家庭成員、親朋好友、單位同事之間私下進行的，不構成本罪，應當批評教育，或由公安機關依治安管理處罰法的有關規定處罰。

（三）怎麼樣認定情節嚴重

情節嚴重，是構成非牟利傳播淫穢物品罪的必備要件。一般説來，情節嚴重乃是指在社會上傳播淫穢物品人次多、淫穢物品品種多、在社會上傳播淫穢物品影響壞等情況。對於在社會上傳播淫穢物品次數少、人數少，沒有造成社會影響或影響很小的，應該視為情節顯著輕微，危害不大的情況，不構成犯罪，由公安機關依照治安管理處罰法的有關規定處罰。

2008年6月25日最高人民檢察院、公安部關於印發《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第八十四條，傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）向他人傳播三百至六百人次以上的；

（二）造成惡劣社會影響的。

不以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端傳播淫穢電子信息，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）數量達到本規定第八十二條第二款第（一）項至第（五）項規定標準二倍以上的；

（二）數量分別達到本規定第八十二條第二款第（一）項至第（五）項兩項以上標準的；

（三）造成嚴重後果的。

利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施本條第二款規定行為的，應予立案追訴。

根據刑法第364條第1款、第4款和第366條的規定，犯本罪的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。向不滿18週歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。

要準確適用刑法關於傳播淫穢物品罪的處罰規定，應當注意：

第一，對於單位犯本罪的，依法正確適用刑罰，即實行雙罰制。

第二，本罪規定向不滿18週歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。所謂從重，是指在法定刑幅度範圍內從重，而不是加重、升格處刑。

浙江瑞安法院判決阮某、張某傳播淫穢物品案　

——微信羣裏發佈淫穢視頻的定罪分析

（一）案情介紹

2014年11月至2015年1月，被告人張某擔任“姦夫淫婦”微信羣（羣成員有57人）的羣主，對該微信羣進行管理。期間，被告人張某放任被告人阮某等人在該羣內發佈淫穢視頻累計達451個，其中阮某發佈淫穢視頻76個。

2015年1月22日、27日，被告人阮某、張某先後到公安機關投案，並協助公安機關抓獲犯罪嫌疑人各一名。

（二）裁判要旨

在微信羣裏發佈淫穢視頻的行為等同傳播淫穢視頻，情節嚴重的，應以傳播淫穢物品罪定罪處罰。羣組建立者或管理者允許或放任他人發佈淫穢視頻的，雖與主要傳播者不構成共犯，但應以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

（三）裁判結果

浙江省瑞安市人民法院經審理認為，被告人阮某、張某傳播淫穢物品，情節嚴重，其行為已觸犯刑律，構成傳播淫穢物品罪。被告人阮某、張某均能自首，且均有立功表現，依法從輕處罰。遂依照刑法及“兩高”《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱解釋二）之規定判決：以傳播淫穢物品罪，判處阮某、張某拘役一個月十五日。

宣判後，被告人阮某、張某在法定期限內未提出上訴，公訴機關亦未提出抗訴，一審判決已經發生法律效力。

（四）案件評析

本案主要的爭議焦點是：在微信羣裏發佈淫穢視頻行為的定罪標準及主要傳播者和羣管理員是否構成共犯。

1.在微信羣裏發佈淫穢視頻行為情節嚴重的，構成傳播淫穢物品罪

第一，根據解釋（二）第一條規定：“具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（一）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件十個以上的”，第二條規定：“具有下列情形之一的依照刑法第三百六十四條第一款的規定以傳播淫穢物品罪定罪處罰：（一）數量達到第一條第二款第（一）項至第（五）項規定標準二倍以上的”。被告人阮某在微信羣中發佈了76個淫穢視頻，發佈的數量達到了刑法意義上的傳播數量。第二，微信羣屬於虛擬公眾場所。雖然微信羣一般適用於熟人間的聯絡，具有一定的私密性，但微信羣的開發初衷在於強調公眾參與，而非自我展示，實際中也具有公眾服務性、開放性、平等性等公共空間的特徵。第三，被告人阮某的傳播行為構成情節嚴重。根據解釋（二）第三條的規定，羣組成員達到30人以上，就有可能造成淫穢電子信息在成員和羣組間的大規模傳播，具有較大的社會危害性。而本案中微信羣的成員達57人，即使有部分微信羣成員因未開啓微信而暫時沒有看到淫穢視頻，但這些羣成員均是視頻的潛在受眾。

2.羣管理員放任他人發佈淫穢視頻的，以傳播淫穢物品罪處罰

羣主作為羣的管理者，應切實履行監管職責，及時審查微信羣內容，阻止成員發佈淫穢視頻或直接將其剔除，甚至解散微信羣。解釋（二）第三條規定：“利用互聯網建立主要用於傳播淫穢電子信息的羣組，成員達三十人以上或者造成嚴重後果的，對建立者、管理者和主要傳播者，依照刑法第三百六十四條第一款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰”。故被告人張某未履行羣主義務、放任羣成員傳播淫穢視頻的行為構成傳播淫穢物品罪。

3.主要傳播者和羣管理員不屬於共同犯罪

被告人阮某在羣裏發佈淫穢視頻前並不需要徵得羣主張某的同意，雙方在事先亦沒有共同預謀的故意。張某在發現後僅持放任態度，兩被告人之間不存在共同犯罪的主客觀要素，故兩被告人均為獨立的犯罪行為，不構成共同犯罪。

製作淫穢物品、販賣淫穢物品