行為保全

所謂行為保全，是指在民事訴訟的概念中，為了避免當事人或者利害關係人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院有權根據他們的申請對相關當事人的行為採取強制措施。這一制度的確立最早可以追溯到古羅馬時代。在羅馬法中，禁止令狀就是早期行為保全制度的體現。禁止令狀（Interdicere）是羅馬執政官根據受害人的請求而發佈的禁止從事某項行為的命令，通常所涉及的利益具有準公益性。這種令狀具有一定的假設性。人們並不要求裁決者依據令狀判罰，而是直接要求當事人在所提出的事實屬實的情況下遵從命令。某種程度上，我們可以認為羅馬法的禁止令狀已經具備了現代意義上的行為保全的雛形。

羅馬帝國崩潰之後，經過教會法、歐洲王室法的發展，直到14世紀末15世紀初，英格蘭的大法官創立了衡平法管轄權，提供禁止令救濟，從而真正建立起了英美法中的行為保全制度——中間禁令。法蘭西和德意志王室法在13世紀及其後來，經歷了巨大的變化，開始越來越明顯的不同於英格蘭王室的法律，訴訟程序變得越來越學理化和複雜化。19世紀70年代隨着德國民事訴訟法典的頒佈，以假處分為標誌的行為保全首次確立下來，大陸法系的行為保全制度由此逐步走向定型化。

我國的1950年《訴訟程序試行通則》曾經規定的“暫先處置”包括行為保全的內容。但是在此之後的一系列法律、條例都將行為排除在保全對象之外。正因如此，很多侵權案件（例如：侵害專利權、侵害商標權）中的原告無法獲得及時的法律保護。1991年在美國好富頓公司訴深圳市海聯化工有限公司侵害商標權案件中，原告曾經向法院提出申請，要求立即命令被告停止繼續使用涉案商標。但是由於於法無據，法院無奈中只好採取變通的方式，口頭通知被告停止使用原告的商標並不得在即將舉行的推銷會上散發有關產品的宣傳材料。我們姑且不去評價這種方式的法律效力，但是它的出現卻反映了在知識產權保護領域中建立行為保全制度的需要。

《最高人民法院對民法通則的若干問題的意見》第162條規定，在訴訟中遇有停止侵害、排除妨害、消除危險的情況時，人民法院可以根據當事人的申請或者依職權先行作出裁定。該條規定為法院及時的制止侵權行為提供了法律依據。1992年在《最高人民法院關於審理專利糾紛案件若干問題的解答》中明確規定，在人民法院審理專利侵權案件中，經常發生侵權人利用宣告專利無效故意拖延訴訟，繼續實施侵權行為……專利權人提出財產保全申請並提供擔保的，人民法院認為必要時，可責令被告停止侵權行為或採取其他制止侵權損害繼續擴大的措施。雖然這一規定名為“財產保全”，但是其保全內容卻是直接針對被告的行為。它在某種程度上可以被視作知識產權領域中行為保全制度的雛形。

修訂後的《專利法》、《商標法》、《著作權法》增加了有關“訴前臨時措施”的規定，正式確立了行為保全制度在知識產權領域中的地位。根據我國專利法“訴前臨時措施”的規定，最高法院於2001年6月發佈了《關於訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（以下簡稱“訴前停止侵權的規定”），為行為保全制度在司法實踐中的正確適用提供了有益指導。

修改後民訴法的一大亮點是首次確立了行為保全制度，該法第100條規定：“人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以……責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定採取保全措施。”

2018年12月，最高人民法院對外發布《關於審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》，進一步完善了行為保全制度在知識產權與競爭糾紛領域的實施。該司法解釋於2019年1月1日起施行。 ^[1] 

《法國新民事訴訟法典》第484條至第492條是關於“臨時裁定”（Ordonnance de référé）的一般規定，第808至811條是關於法國大審法院（Grand d‘Instance）臨時裁定的內容。它規定，應一方當事人的請求，另一方當事人到場或對其傳喚後，法律賦予並非受理本訴訟的法官立即採取某種必要措施的權力。“為防止即將發生的損失，或者為制止明顯非法的擾亂，大審法院院長得始終緊急規定採取保全措施，或者規定採取必需的恢復原狀措施”。但是“在所有緊急情況下，大審法院院長得緊急命令採取不會遇到嚴重爭議的任何措施”。這就是所謂“裁定命令的措施不得觸犯重大的爭端”的原則。可見臨時裁定程序中的法官的權力是很有限的。原則上他不得就權利存在與否作出裁決，因此有人稱之為“浮薄”的管轄權。第812條規定，大審法院院長在法律有專門規定的情況下得依申請受理。由於案情要求，不能經對席審理而採取緊急措施時，大審法院院長得依申請作出裁定，採取任何緊急措施。

在德國法律中，行為保全的內容內含於假處分（einstweilige Verfugung）中。《德國民事訴訟法》第940條規定，因避免重大損害或防止急迫的強暴行為，或因其他原因，對於有爭執的法律關係，特別是繼續性的法律關係，有必要規定其暫時狀態時，可以實施假處分。假處分的具體內容由本案法院自由裁量，它包括但不限於命令對方當事人為一定行為或禁止對方當事人為一定行為，並且原則上不因對方當事人的反擔保而撤銷。在緊迫的情形下，可以不經言辭辯論作出裁決。德國民事訴訟法關於假處分規定的一個顯著特點在與它強調假處分程序的獨立性。雖然假處分是在第八編強制執行中規定的，但它並非執行程序，而是簡化了的加速判決程序，其訴訟標的是要求擔保之權利，而非債權本身，假處分的請求並不中斷債權本身的訴訟時效，假處分的裁決也對本案主訴程序也沒有任何的拘束力。

《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs）的相關規定　TRIPs協議中知識產權執法部分第三節規定了有關“臨時措施”的內容。第50條規定，為了制止侵犯任何知識產權活動的發生，尤其是制止包括由海關放行的進口商品在內的侵權商品進入其管轄範圍的商業渠道，保存被訴為侵權的有關證據，司法機關有權責令採取及時有效的臨時措施。該協議強調司法當局在有關利害關係人提出請求之後可以採取有關措施。當事人應該在提出申請的時候提供證明自己是知識產權權利人的證據、提供侵權可能會馬上發生或已經發生的證據、提供保證金、提供能夠使司法當局去認定侵權的必要信息。

禁令在英國曆史上是由衡平法院發展出來的一種由法院以自由裁量給予的救濟，其目的在於彌補普通法法院所給與的法律救濟的不足。它包括中間禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）和終局禁令（Final Injunction）。當事人通過向法庭申請中間禁令要求禁止被申請人採取某些行為從而達到在訴訟過程中維持現狀的目的。通常英國法官在受理有關中間禁令的申請的時候主要考察兩個方面，即①原告能否提出證據證明其有可能最終勝訴；②原告能否證明，由於得不到禁令而遭受的損失將超過被告的活動因禁令暫時所加的限制遭受的害處與不便。如果原告能夠證明以上兩點，他就能夠取得禁令。

美國法律將禁令視為一種“非常的法律救濟”，即，是一種必須嚴格依據法律才能給予當事人的救濟。《美國民事訴訟法》第65條共規定了兩種中間禁令：預備性禁令（preliminary Injunction）和暫時禁令（temporary Injunction）。如果審理結果證明作出中間禁令是錯誤的，被告由於禁令所遭受的損失應當獲得補償。因此在該法第65條C款規定，除非申請人提供擔保，不得發佈暫時禁令或預備性禁止令。提供的擔保金額是法院認為適當的，能夠支付對方當事人阻止或限制活動所支出的費用或遭受的損失。

一、有初步證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害；

二、如不採取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；

三、如不採取行為保全可能給申請人造成的損害大於如採取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如採取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。