臨時複製

在我國，主流觀點認為，臨時複製不屬於複製權控制的行為，無須引用合理使用、強制許可等抗辯事由就可以實施而不用受到著作權人的控制。主要觀點有下兩點：

第一、臨時複製僅是一種技術現象，具有暫時性、附帶性。它不是行為主體有意識地自覺地實施的行為，它是行為主體從事複製目的以外的行為附帶產生，不是行為主體的追求目的。對此筆者有不同的看法。（1）、判斷構成複製與否的標準是有否在有形物質載體上形成穩定持久的複製件。根據國家版權局《關於製作數字化製品的著作權規定》和第二條：

將已有作品製成數字化製品，不論已有作品以何種形式表現和固定，都屬於《中華人民共和國著作權法實施條例》第五條（一）所指的複製行為，即《中華人民共和國著作權法》所稱的複製行為。

複製行為強調的是行為的結果而不行為的方式。而上述觀點之所以錯誤的原因是其強調的是方式而不是結果。（2）、根據《著作權法》第十條第五款規定：

（五）複製權是，即以印刷、複印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品製作一份或者多份的權利。

從中我們可以發現，複製行為的構成要素強調的都是客觀外在的行為，沒有過問複製行為發生，行為主體的主觀心理狀態。事實上行為主體主觀方面的因素僅能起到讓複製行為符合合理使用的條件的作用。然而構成合理使用的行為本身就是受著作權控制的行為，只是立法者出於某些的公共利益的考慮，才將其排他在外而已。

第二、臨時複製件沒有獨立的經濟價值。它不能向通過其他公眾提供複製件方式而獲得經濟利益。對此筆者也有不同的看法。當我們在youku網觀賞電影的時候，youku的服務器上存在着該電影的完整複製件同時在鼠標的控制下也會另行生成一系列極其細微的完整複製件碎片，這些碎片經過一系列複雜的物理變化會依次轉變為相應的視聽圖像，一片完成轉變後即時刪除，另一片接着轉變，然後再刪除再轉變。由此可見臨時複製件雖然不具有流通性；但其具有可利用性，因為我們看電影時看到的圖像是由碎片產生的，而不是由服務器上完整複製件產生的。假設有一種DVD光碟，它只能用來觀看一次，觀看一次後，它將播放不了。臨時複製行為相當一個人想看某電影，他買的就是這種光碟。

當然，臨時複製仍是受複製權控制的行為，並不意味着廣大網民上網衝浪，瀏覽網頁，欣賞視頻要得到相關著作權人的許可。因為根據《著作權法》第二十二條第一款規定：

在下列情況下使用作品，可以不經過著作權人許可，不向其支付報酬，但應指明作者姓名、作品名稱、並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：

（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；

由此可見，在這種情況下的臨時複製將構成合理使用。

第三、娛樂性使用盜版軟件將構成侵犯複製權行為

當然，臨時複製仍是由複製權控制的行為的觀點只是筆者的個人看法，在司法實踐中，根本不人會採納。但是如果被採納的話，娛樂性使用盜版軟件將構成侵犯複製權的行為，即某一網絡遊戲被解密後進而被上傳到某一服務器，廣大玩家將它下載下來玩將侵犯著作權人的複製權。首先，筆者得強調：安裝軟件於系統是典型的複製行為，運行安裝於系統的軟件的行為是典型的臨時複製行為。根據《計算機軟件保護條例》第十六條第一款：

軟件的合法複製品所有人享有下列權利：

（一）根據使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內；

因此我們可以發現軟件的合法複製件所有人可以不用經過軟件著作權人的許可實施安裝軟件這個複製行為。同時軟件著作權人應該知道複製件所有人購買軟件的主要目的不是運行軟件，根據默認許可，軟件的合法複製件所有人也可以運行該軟件的權利。那盜版軟件所有人有權安裝軟件並於其計算機內運行嗎？根據《計算機軟件保護條例》第十七條：

為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。

這裏的字眼是“使用軟件”，不是“合法複製件”，因此即使“使用軟件”是盜版產品，也可以“學習和研究軟件內含的設計思想和原理”為理由，擅自安裝並運行。但《計算機軟件保護條例》涉及到合理使用的就僅有第十七條，而娛樂很明顯不在“學習和研究軟件內含的設計思想和原理”的目的範圍。換言之，娛樂性使用盜版軟件將不構成合理使用，將構成侵犯著作權人的複製權的行為。主流觀點認為，臨時複製不是著作法意義上的複製，那麼運行軟件行為就不應該受到著作權人複製權的控制。那意味着無論出自什麼目的，實施一項不受著作權能控制的行為，都不應該受到著作權法的約束，而無論該軟件是正版抑或盜版。 ^[1]