罪量

罪量是在具備犯罪構成的本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數量要件。 ^[1] 

罪量具有以下特徵：

（一）法定性

罪量是由刑法明文規定的，因而具有法定性。刑法對於罪量的規定包括兩個方面：一是刑法總則關於犯罪概念中的但書規定，情節顯著輕微危害不大的不以犯罪論處。這一規定，被認為是犯罪概念中的數量因素。二是刑法分則關於具體犯罪的規定中，有關於數額較大、情節嚴重的規定，這些規定對於認定犯罪具有重要意義。這裏應當指出，在刑法分則中沒有規定罪量要素的犯罪，並不表示只要行為一經實施就一概構成犯罪。因為刑法總則關於情節顯著輕微危害不大的不以犯罪論處的規定同樣也適用於這些犯罪，因而司法解釋對這些犯罪同樣規定了罪量要素。

（二）綜合性

罪量既不同於罪體具有客觀性，也不同於罪責具有主觀性，就其內容而言是既有主觀要素又有客觀要素，因此是主客觀的統一，具有綜合性。當然，在罪量要件中客觀要素所佔比重較大，例如犯罪的數額就屬於客觀要素。但在罪量要件中仍然包含一些主觀要素，例如情節嚴重或者情節惡劣中的情節，就包括反映行為人主觀惡性的情節。

（三）程度性

罪量不同於罪體與罪責這兩個犯罪構成的本體要件，它反映的是行為的法益侵害程度。如果説，罪體與罪責是犯罪構成的質的要件；那麼，罪量就是犯罪成立的量的要件。因此，罪量具有程度性特徵。

在大陸法系和英美法系的刑法中，犯罪是不存在數量要素的，一行為只要被刑法規定為犯罪，無論情節輕重，都應以犯罪論處。至於是否一概作為犯罪處理，主要通過訴訟程序加以解決。當然，晚近在大陸法系刑法理論中，從刑法謙抑主義出發，提出了可罰的違法性的概念。這裏的可罰的違法性，是指行為雖然是有違法性，但違法性極其輕微，仍然不具有刑法上的可罰性。由此可見，可罰的違法性概念的提出，表明大陸法系刑法理論也開始關注犯罪的數量特徵。

我國刑法中的犯罪概念，是從蘇聯引進的，同時也就引進了犯罪概念中的數量因素。在我國刑法中，刑法總則的犯罪概念中有但書規定。刑法分則除部分犯罪沒有罪量要素以外，其他犯罪都有罪量要素的規定，這些罪量要素對於正確地認定犯罪具有重要意義。在我國刑法理論上，對於這些犯罪的數量要素的性質還存在不同認識，主要存在以下兩種觀點：第一種觀點是構成要件説，認為犯罪的數量要素是犯罪成立的條件，如果不具備犯罪的數量要素，不能構成犯罪。因此，犯罪的數量要素屬於犯罪構成要件。第二種觀點是處罰條件説，認為犯罪的數量要素是客觀的處罰條件。在大陸法系刑法理論中，客觀的處罰條件是指那些與犯罪成立無關，但都能決定行為是否應受刑罰處罰的外部條件。客觀的處罰條件的特點在於：它本身不是犯罪的構成條件，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立，只是不生刑罰之效果而已。就此而言，客觀的處罰條件是刑罰發動的事由。在上述兩種觀點中，我贊同構成要件説。處罰條件説將犯罪成立與應受處罰兩者相分離，認為在不具備客觀的處罰條件的情況下，犯罪是可以成立的，但不應受到刑罰處罰。只有在具備客觀的處罰條件的情況下，才應當受到刑罰處罰，即發生刑罰之效果。這種觀點與我國刑法關於犯罪概念的規定顯然是不相符合的。因為根據我國刑法第13條的規定，應當受刑罰處罰是犯罪的重要特徵之一。這就意味着，應受懲罰性本身是犯罪成立的條件，如果缺乏應受懲罰性，就不構成犯罪。因此，在我國刑法中，不能承認構成要件之外的客觀處罰條件。

將犯罪的數量要素作為犯罪構成條件，還會存在一個值得研究的問題，就是它到底是屬於罪體還是罪責，也就是客觀要件還是主觀要件，抑或是獨立於罪體與罪責的第三個犯罪構成要件？在我國傳統的刑法理論中，對於這個問題並無共識。一般將犯罪數額等客觀性的罪量要素歸入犯罪的客觀要件，犯罪情節由於主要是客觀性的要素也視為犯罪的客觀要件，因而未將罪量當作一個獨立的犯罪構成要件。個別學者考慮到犯罪情節中既有客觀要素又有主觀要素，因而將其視為是犯罪成立的一個綜合性要件，既獨立於犯罪的客觀要件又獨立於犯罪的主觀要件。我個人贊同將犯罪的數量因素看作是一個與罪體、罪責相併列的罪量要件。罪量要素之所以不能歸入罪體，除了在罪量要素中不單純是客觀性要素而且還包括主觀性要素以外，還有一個重要的理由：罪體要素是行為人認識的對象，因而對於判斷犯罪故意或者犯罪過失具有重要意義。如果將罪量要素當作是罪體要素，如果行為人對此沒有認識就不能成立犯罪故意而屬於犯罪過失，由此而使罪過形式的判斷上造成混亂。例如我國刑法第397條規定的濫用職權罪與翫忽職守罪在構成要件中都包含“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”這一構成要素。對於翫忽職守罪來説，這一構成要素當然屬於其犯罪結果，因為翫忽職守罪是過失犯罪，過失犯罪都是結果犯，沒有這一犯罪結果犯罪就不能成立。但在濫用職權罪的情況下，如果將這一構成要素看作是犯罪結果，在行為人對這一犯罪結果有認識的情況下應當構成故意犯罪；而對這一犯罪結果沒有認識，但如果是應當認識而沒有認識的，就應當構成過失犯罪。因此，我國刑法理論上，往往認為濫用職權罪是複合罪過，既可以由故意構成，又可以由過失構成。我不贊同複合罪過的觀點，一種犯罪要麼是故意犯罪，要麼是過失犯罪，而不可能既是故意犯罪又是過失犯罪。之所以主張濫用職權罪是複合罪過的觀點，究其原委就是將致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失這一構成要素簡單地看作是其犯罪結果。我認為，這一構成要素對於濫用職權罪來説，並非是犯罪結果而是獨立的罪量要素。沒有出現這一構成要素，仍然屬於濫用職權行為，但只是刑法不予處罰而已。只有當具備了這一構成要素，刑法才加以處罰。因此，這一構成要素是表明濫用職權行為的法益侵害程度的數量因素。由於這一構成要素不屬於罪體，因而不屬於行為人主觀認識的內容，對於確定行為的故意或者過失沒有關係，而應當根據對於行為的故意或者過失來確定其罪過形式。正因為如此，濫用職權罪的責任形式是故意而非過失。

罪量的內容是指罪量要素的表現形式。我國刑法規定了以下各種罪量要素：

數額也是我國刑法規定的最為常見的罪量要素。在以數額較大作為罪量要素的情況下，沒有達到數額較大的標準就不構成犯罪。

一、數額的概念

數額是犯罪的數量因素。在我國刑法中，以一定的數額作為構成犯罪要件的，稱為數額犯。例如，刑法第173條規定：“變造貨幣，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。”這裏的數額較大，就是變造貨幣罪的成立條件。如果數額達不到較大的程度，就不認為是犯罪。

二、數額的類型

在財產犯罪和經濟犯罪中，數額在通常情況下表現為一定財產的價值，因而具有可計量性。當然，刑法至於數額的規定是有所不同的。從我國刑法的觀念來看，數額具有以下類型：

（一）違法所得數額

違法所得數額是指通過犯罪而實際得到的非法利益的數量。財產犯罪和經濟犯罪，從行為人的主觀目的來説，都是為了牟取非法利益，而犯罪所得數額的大小正是反映了這一目的的實現程度，因而對於定罪具有重要意義。我國刑法中關於違法所得數額的規定，在大部分情況下規定為數額較大，這裏的數額較大就是違法所得數額。例如刑法第267條規定：“搶奪公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。”在個別情況下明確規定違法所得數額，例如刑法第383條規定個人貪污5千元以上的構成貪污罪。此外，違法所得數額在某些情況下不是貨幣數額，而是違法所得財物本身的數量。例如，刑法第345條規定：“盜伐森林或者其他材木，數量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。”根據2000年11月17日最高人民法院《關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條的規定：盜伐林木的數量較大，以二至五立方米或者幼樹一百至二百株為起點。無論上述規定存在何種表現形式上的差別，其共同之處在於都是違法所得數額，因而都能夠在一定程度上反映行為人非法佔有財物之主觀目的的實現程度和行為的法益侵害程度。

（二）違法經營數額

違法經營是指經營型經濟犯罪中存在的貨幣和物品的數量。經濟犯罪的經營數額表明經濟犯罪的規模，它對於確定行為的法益侵害程度具有一定的影響，因而對於定罪具有重要意義。應當説，經營型經濟犯罪也必然具有違法所得數額，但立法者之所以不以違法所得數額而以違法經營數額作為犯罪成立條件，主要是考慮到在經營型經濟犯罪中，由於犯罪的發展進程不同，違法所得數額往往難以確定。尤其是在經營虧損的情況下，營利目的未能實現，不利於司法機關對經濟犯罪的定罪，因此，刑法規定以經營數額作為犯罪成立條件。例如，刑法第140條規定：“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。”這裏的銷售金額，根據2001年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款的規定，是指生產者、銷售者出售偽劣產品後所得和應得的全部違法收入。這裏的所得和應得的全部違法收入，實際上是指偽劣產品的貨值，因而是一種經營數額。

（三）特定數額

我國刑法除了規定犯罪所得數額和犯罪經營數額以外，還規定了某些特定數額。例如刑法第158條規定的虛報註冊資本的數額、第159條規定的虛假出資、抽逃出資的數額、第160條規定的欺詐發行股票、債券的數額、第342條規定的非法佔用耕地的數量、第348條規定的非法持有毒品的數量等。

三、數額的意義

數額作為犯罪構成的罪量要素，對於犯罪成立具有重要意義。尤其是在財產犯罪和經濟犯罪中，犯罪所得數額和犯罪經營數額反映了行為的法益侵害程度，刑法以犯罪數額的大小作為區分罪與非罪的標準。 ^[2] 

情節是我國刑法規定的最為常見的罪量要素。在以情節嚴重或者情節惡劣作為罪量要素的情況下，沒有這一情節就不構成犯罪。

一、情節的概念

情節是指犯罪的情狀。我國刑法中的犯罪情節，可以分為定罪情節和量刑情節。而定罪情節又可以分為基本情節與加重或者減輕情節。前者是區分罪與非罪的情節，後者是區分輕罪與重罪的情節。這裏的情節是指基本情節，也就是作為罪量要素的情節。這種情節是指刑法明文規定的、表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必須的一系列主觀與客觀的情狀。在我國刑法中，以一定的情節作為構成犯罪要件的，稱為情節犯。而情節犯又可以分為純正的情節犯與不純正的情節犯：前者是指刑法規定以情節嚴重或者情節惡劣作為犯罪構成要件的情形；後者是指刑法規定以一定的條件（例如造成嚴重後果等）作為犯罪構成要件的情形。

二、情節的類型

情節和數額有所不同，它是以綜合的形式反映行為的法益侵害程度。從我國刑法的規定來看，情節具有以下類型：

（一）情節嚴重

以情節嚴重作為犯罪成立條件的，是我國刑法中最為常見的一種情形。例如，刑法第216條規定：“假冒他人專利，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。”根據2001年4月18日最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》，這裏的假冒他人專利情節嚴重，是指具有下列情形之一：（1）違法所得數額在十萬元以上的；（2）給專利人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；（3）雖未達到上述數額標準，但因假冒他人專利，受過行政處罰二次以上，又假冒他人專利的；（4）造成惡劣影響的。在上述四種情形中，既有違法所得數額、經濟損失數額，又有其他情節，只要具備其中之一，就可以構成假冒專利罪，因而情節的內涵較之數額更為寬泛。

（二）情節惡劣

在我國刑法中，除以情節嚴重作為犯罪成立案件的情形以外，還有以情節惡劣為犯罪成立條件的情形。例如，刑法第260條規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這裏的情節惡劣與情節嚴重的含義大體相同，只是情節惡劣更強調倫理道德上的否定評價。

（三）特定情節

在我國刑法中，除情節嚴重和情節惡劣這樣的概括性規定以外，在某些情況下，還規定了表明行為的法益侵害程度的特定情節。這些情節的特點是，它們不屬於罪體的範疇，因而不需要行為人對其的主觀認識。它們不決定行為的質，但決定行為的量。因而其功能類似於情節，是立法者從刑事政策出發，對於某一行為構成犯罪的範圍的一種限制。例如，我國刑法第129條規定：“依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重後果的，處三年以下有期徒刑。”這一規定中的“造成嚴重後果”，並非本罪的犯罪結果，而是本罪構成的罪量要素。沒有造成嚴重後果的丟失槍支不及時報告行為並不構成犯罪。因此，它具有限制犯罪成立的功能，屬於本罪的數量界限，也是罪與非罪的界限。

三、情節的意義

情節作為犯罪構成的罪量要素，對於犯罪成立具有重要意義。值得注意的是，在1979年刑法中，規定的大多是純正的情節犯，情節嚴重或者情節惡劣等概然性的規定給司法人員留下了自由裁量的廣闊空間。在1997年刑法修訂中，除保留了純正的情節犯以外，增設了大量的不純正的情節犯。不純正的情節犯不象純正情節犯那樣概括，而是對構成犯罪的罪量要素作了較為明確的規定。當然，這些現象也在刑法理論上引起了某些爭議，例如這些構成要素在犯罪構成中的歸屬以及這些犯罪的責任形式的確定等。對此，應當從刑法理論上加以解決。在司法實踐中，根據罪刑法定原則，應當嚴格地認定這些情節，正確地區分罪與非罪的界限。 ^[2]