私分國有資產罪

改革開放以後，中國的經濟飛速發展，國有企業改革的步伐不斷加快，但是國有企業、公司中的一些單位主管人員損公肥私、集體私分國有資產的現象比較嚴重，且有的國家機關、國有事業單位、人民團體也以各種名義私分經手、管理、使用的國有資產，造成國有資產的大量流失。面對有些地方和部門私分國有資產行為愈演愈烈的現狀，司法機關遇到了前所未有的挑戰。貪污罪、賄賂罪、挪用公款罪，由於規定為犯罪時間較早，各司法機關積累了豐富的實踐經驗，最高審判、檢察機關也先後發佈了許多司法解釋，查處起來駕輕就熟，但私分國有資產罪規定為犯罪時間較短，且從字面上存有歧義，許多問題不好把握。

本罪所侵犯的直接客體是國有資產的管理制度及其所有權。

所謂國有資產，包括依法經由上述國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體管理、使用或者運輸中的國有資產。例如税務機關掌握着的納税人依法上交國家的税款等等。國家對單位的財經分配，有一整套宏觀管理制度，例如對所有權與經營權相分離的國有企業，凡實行承包經營者，國家均試行資金分賬制度：將該企業掌握的資金分為國家資金和企業資金。其中，凡國家資金，不得用作企業職工集體福利基金或用作職工獎勵獎金等。否則，即屬違背國家對國有資產管理的不法行為，其中集體私分國有資產者，更進一步地侵犯了國有資產的所有權，數額較大者，即構成本罪。

私分國有資產罪概念上文已有所講，那麼我國刑法規定，私分國有資產數額較大的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；數額巨大的，處三年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。私分國有資產罪是1997年10月施行的《刑法》中新設立的罪名。

本罪主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體。本罪是單位犯罪，但根據法律規定只處罰私分國有資產的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。

本罪在主觀方面是直接故意犯罪。行為須有明知是國有資產而故意違反國家規定，將其集體私分給個人的確定故意。如疏忽大意地誤將國有資產當作企業資金加以集體私分者，不能成立本罪，情節嚴重者，可按有關瀆職犯罪處理。

國有資產都是公共財產；但公共財產並不一定是國有資產。按照本法第9l條所作的立法解釋，公共財產除國有資產外，還包括“勞動羣眾集體所有的財產”、“用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產”以及“以公共財產論”的“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產”。這當中，顯然後三項均非國有資產，實踐中，要注意嚴格把握其性質上的區別：凡私分後三類財產者，不能按本罪處理。應根據其所分財產性質的不同，準確對號入座、正確定性處理。

因而本罪的行為對象不一定是錢款。國有資產除國有資金外，還包括國有的生產資料、生產資料乃至屬於國有的產品、商品等，基於此，本罪私分的對象既可以是國有的錢、股份、其他有價證券，也可以是國有的其他固定資產。例如私分歸單位管理、使用但屬於國有的計算機、照相機等。

區分本罪與貪污國有資產的行為

區分本罪與單位個別負責人或經手人貪污國有資產的行為。本罪行為屬集體私分，在單位內部帶有普遍性和公開性而貪污行為則帶有個中性和隱秘性。

刑法規定私分國有資產的行為首先必須是違反國家規定的行為，但對於它違反的是哪些國家規定，並無明確列舉，也沒有任何司法解釋予以説明。因此，理論界和司法實踐中對“違反國家規定”的解釋莫衷一是。一種觀點提出：所謂“違反國家規定”，即違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律、國務院及有關部門制定的法規、規章中關於國有資產管理、使用、處理等方面的規定。另一種觀點認為：“違反國家規定”，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。同意第二種觀點。很明顯第二種觀點的範圍要明顯大於第一種觀點，第一種觀點僅從私分國有資產罪所侵犯的犯罪對象角度來分析其行為違反的國家規定，沒有考慮到本罪的犯罪手段可能是多種多樣的，其客觀行為經常會觸及國家其他法律或政策規定，不應把範圍侷限於有關國有資產方面的法律法規，而應包括所有法律、法規、規章、制度。另外，“違反國家規定”，是否包括地方性法律、法規、規章、制度，在實踐中也有爭議。根據憲法規定，地方可以根據國家頒佈的法律、法規、規章、制度，結合本地方實際情況，制定地方性法律、法規、規章、制度。只要地方性法律、法規、規章、制度不與國家頒佈的原則相牴觸，並經過國家權力機關認可登記的，就可以作為私分國有資產罪客觀行為的認定依據，否則不能作為認定依據。

所謂“集體私分給個人”，大多數觀點將其理解為：以單位名義將國有資產分配給本單位全體職工或絕大多數職工。但也有觀點認為，集體私分應該是指單位的成員都參與私分。照此種觀點在私分國有資產時，只要單位中任何一名工作人員未分得非法利益，即認為這種行為不構成私分國有資產罪。很明顯這種觀點是對“集體”一詞作出機械地理解，如果按照此種觀點，私分國有資產罪很難認定。不能機械地認為“集體”就是一個單位中的全體成員，“集體”是一個相對的概念，是針對於個人而言的，一部分人也可以成為一個大集體中的小集體。從私分國有資產罪的客觀要件看，私分國有資產罪是以單位名義將國有資產集體私分給個人的行為。在此應當注意到“集體私分”是一個有歧義的詞組，它可以理解成私分給多數人，也可以理解成被多數人私分，而且現實中典型且危害較大的大部分是國有資產被多數人私分的情況。多數學者認為只有私分給單位每個成員或絕大部分成員才能説是私分行為。

此“個人”可以指單位中大多數，也可以指少數人甚至1個人。這種解釋是基於以下理由：第一，從語義上講，“集體私分給個人”並不能排除“個人”包括個別人;“集體”是分配者（亦即單位），“個人”是分得財物者。這樣，“集體私分給個人”就不再具有歧義，“個人”強調了個體的獨立性，換句話説指一個一個的人。所以從字面上看，無論如何也不能推導出“個人”必然是大多數人。第二，從立法的意圖上看，“個人”應當包括個別人。既然該罪的立法本意是保護國家對國有資產的所有權，那麼將國有資產私分給個別人與私分給大多數人在侵害國家的財產所有權方面沒有任何的區別。有人認為私分給個別人是貪污行為，其實，這是一個誤解，貪污罪是建立在個別人自己私自私分給自己的前提上，而不是單位私分給個別人。所以私分國有資產罪應當包括分給個別人。第三，從實踐中看，單位將私分國有資產罪分給個別人是客觀存在的。例如，某大學為了引進博士，給每個博士提供數十萬元的個人住房，違反國家規定高額髮給生活及崗位津貼，這種私分行為毫無疑問侵害了國家的財產所有權，其危害性並不亞於分給多數人。私分國有資產罪沒有理由不包括這種情形。綜合上述，只要是違反了國家規定，以單位的名義將國有資產集體研究後私分給個人，不管其採取的是什麼樣的集體私分名目，包括獎金、工資、福利、分紅等，均應定性為私分國有資產。這樣才能體現出刑法保護國有資產，打擊犯罪的力度。

第三百九十六條第一款國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

私分國有資產罪的犯罪對象界定

私分國有資產罪的犯罪對象是國有資產，依照1999年最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，國有資產應當界定為國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業投資和投資收益、國家向行政單位撥款等形成的資產。該定義比較原則、概括，在司法實踐中還需加以具體界定。

但首先應當明確，國有資產與公共財產的範圍有所不同。依照刑法第91條規定，公共財產包括國有財產、勞動羣眾集體所有的財產以及用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論”。由此可見，公共財產不能等同於國有資產，國有資產的範圍較公共財產的範圍要小。儘管被國有單位管理、使用的私人財產“以公共財產論”，但卻不宜視為國有資產。從外在表述來看，國有資產與被國有單位管理、使用的私人財產差異甚大，因此，理應將被國有單位管理、使用的私人財產排除在國有資產範圍之外。

國有單位的違法收入與混合性資產不能成為私分國有資產罪的犯罪對象。國有單位在生產經營中，非法收受他人賄賂後又集體予以私分的行為在實踐中是比較普遍的。例如某些高校非法收受學生的“贊助費”，讓某些不符合錄取資格的學生入學就讀，之後又將這些“贊助費”以各種名義發放給單位中的工作人員。對於單位中此類非法所得，雖然國家已經實際取得了這些財物的所有權，但是認定國有資產的標準應當是該國有財產是否已經投入到國有單位的生產經營中，或者是否屬於國有資產在生產經營中形成的收益。而國家取得上述財物的所有權後，並未將它投入到生產經營中，當然也不屬於投資後形成的收益。因此，它只能歸屬於國有財產，而不屬於國有資產。混合性資產中既有國有資產，也有非國有資產，兩者難以作實質性區分，私分混合性資產的行為，既有私分國有資產的性質，也有私分非國有資產的性質，一概以私分國有資產罪論處，與客觀事實不符；同時，參與私分混合性資產的人分得的是國有資產還是非國有資產也難以區分。在此情形下，對私分混合性資產的行為不宜以私分國有資產罪論處。

行政事業單位的經營收益能夠成為私分國有資產罪的犯罪對象。行政事業單位用於從事經營活動的資產即創收活動的原始投入屬於國有資產，其經營收益是國有資產的孳息和衍生物，性質上應當屬於國有資產，行政事業單位如果把創收活動中所取得的收益集體私分，構成私分國有資產罪。但是，對行政事業單位用非經營性資產對外投資、入股、合資、聯營，興辦不具有法人資格的附屬營業單位，用非經營性資產對外出租、出借等等，從事創收活動，同時參與經營活動或者提供勞動服務的情況，其創收活動所取得的收益應區別對待。因為這種創收活動所取得的收益不完全是國有資產的孳息和衍生物，其中含有行政事業單位參與經營活動或提供勞動服務後體現在創收收益中的價值，這一部分由行政事業單位參與經營或提供勞動服務所創造的價值，應當歸行政事業單位集體所有。因此，行政事業單位通過這種創收活動所取得的收益，既有國有資產性質，也有非國有資產性質，如有私分則不構成私分國有資產罪。

單位私分“小金庫”行為的認定

私設“小金庫”，就是在財務部門的財會出納之外，不受財務監控，私自收取保存和開支的經費。“小金庫”都是通過不正當、不合法渠道聚斂形成的，常見的來源∶一是預算外收入不入賬；二是擅自處理公物器材後的款項不上交；三是截留挪用應下撥經費；四是單位以經費緊張等名義向有關企業、事業單位索要的“贊助費”；五是單位隱瞞、截留應當上交國家的利潤、行政收費或其他收入；六是單位虛報冒領、騙取國家財政撥款或補貼，等等。

對於私分“小金庫”資金如何定性處理，學界主要有違反財經紀律但不構成犯罪、構成貪污罪與構成私分國有資產罪等幾種意見。筆者認為，對於單位私分“小金庫”的行為，除不符合10萬元“數額較大”的情形外，應一律以私分國有資產罪論罪處罰。主要理由是：

（1）“小金庫”內的資金均屬違規資金。國務院及各部委曾三令五申發佈有關制止“小金庫”行為，例如1989年11月國務院發佈的《關於清理檢查“小金庫”的通知》中規定：所有機關、團體、企業和事業單位，凡侵佔、截留國家和單位的收入，化大公為小公、化公為私，未在本單位財務會計部門列收列支、私存私放的各項資金，均屬“小金庫”，都要進行清理和檢查。

（2）私分“小金庫”資金應以私分國有資產罪論處。依據1999年最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，涉嫌私分國有資產，累計數額在10萬元以上的，應予立案。1995年財政部、審計署和中國人民銀行《關於清理檢查“小金庫”的具體規定》中指出：對私設“小金庫”行為情節嚴重、必須追究單位領導人和直接責任人黨紀、政紀責任的，交由紀檢監察部門處理；觸犯刑律的，移交司法機關處理。

國家允許國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體發放獎金、福利、津貼等，但必須按照有關規定進行。1993年國家國有資產管理局頒發《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第12條規定：可分配利潤及從税後利潤中提取各項基金後，已提取用於職工獎勵、福利等分配給個人消費的基金，不屬於國有資產。發放的獎金、福利應當是國有單位有權支配的獎金。上繳税金以後的利潤留成或事業單位、人民團體通過市場取得的不體現政府職能的經營、服務性收入，按照規定交納税金、管理費用後，不屬於應當上繳國家的國有資產，單位有權作出分配，不構成私分國有資產罪。

國有公司、企業在依法上交利税以後，國家行政機關、事業單位、人民團體利用非經營性資金轉經營性資金獲取的收入按規定上交後，對所餘留的利潤有自主決策權，將其所獲利潤部分用於發放獎金、福利等，是正當合法的行為。但是，這種發放獎金、福利的範圍和標準是有限度的，如國家對企業利潤如何使用有明確的規定，對發放獎金的條件、發放獎金的額度等也有專門的規定，如果利用這一部分利潤髮放福利超過標準和限度的，則應認定是違反財經紀律的行為。如果國有行政機關、事業單位和人民團體、國有公司、企業違反國家法律的規定，對管理、使用的無自由支配權的國有資產進行分配，如將國家撥付給行政事業單位、人民團體的管理經費予以截留分配，或將明文規定應當上交的利潤、税費和單位應留存的生產發展基金、修購基金、職工福利基金、醫療基金及按照有關規定提取或者設置的專用基金進行分配，或將固定資產變價轉讓的收入等不屬於可發放福利範圍的財物，通過巧立名目、藏匿、侵吞、違規記賬等手段留存，以獎金、福利等形式分配給單位個人，則嚴重背離了國有資產的經營、管理、使用權限，應認定為私分國有資產的行為，達到10萬元數額較大的，即應追究刑事責任。

私分國有資產與共同貪污的界定問題

貪污罪與私分國有資產罪有許多相同或相近之處，兩罪同時被規定在刑法分則第八章貪污賄賂罪之中。由於私分國有資產罪在主體上肯定不是一人而是數人所為，此特點往往與數個國家工作人員構成的共同貪污難以區分。

要準確辨明私分國有資產罪與共同貪污而構成貪污罪兩罪的界限，應當從兩罪的犯罪構成要件上來考察：

（1）主體不同。私分國有資產的主體只是部分國家工作人員，即國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體及其直接負責的主管人員和其他責任人員。而共同貪污的主體是國家工作人員，並且還可以是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員。

（2）主觀方面不同。共同貪污主觀意志是幾個貪污人的個體犯罪意志，具有將公共財產非法據為己有的目的。而私分國有資產主觀意志則是個體犯罪意志的集合，表現為一種羣體犯罪意志，且具有非法將國有資產為單位謀利的目的。

（3）客觀要件不同。私分國有資產表現為違反國家規定，以單位名義而為單位全體成員謀利，將國有資產私分給單位所有成員，也就是人人有份，並且在私分時大家都知情。共同貪污在客觀上則表現為利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取等手段，非法將公共財物佔為己有。共同貪污不是為了單位全體成員的利益，而是為了個人中飽私囊，共同貪污的公共財物是歸幾個共同貪污人，其他人無份，也不知道。

（4）犯罪對象不同。私分國有資產罪的犯罪對象是國有資產，侵犯國有資產所有權。而貪污罪的犯罪對象是公共財物，侵犯公共財產所有權。由於國有資產與公共財物兩者的交叉關係，就使得私分國有資產罪與貪污罪兩罪也存在交叉關係，即在國有單位中決定或主管的直接責任人員私分國有資產總額在10萬元以上，並且自己所得數額達到5000元以上的，此時可謂是一行為同時觸犯私分國有資產罪與貪污罪兩罪的想像競合犯，可定為私分國有資產罪，也可定為貪污罪；但如果私分的不是“國有資產”，而是屬於公共財產的“混合性資產”，則不能定為私分國有資產罪，而只能定為貪污罪。

私分國有資產罪的主體是單位，自然人不能成為本罪的主體。關於本罪的主體是自然人還是單位，通常有兩種意見，一種意見認為，本罪是自然人犯罪而不是單位犯罪，集體私分國有資產罪雖然是經集體研究決定或負責人員決定實施的犯罪，具有單位犯罪的某些特點，但是這種犯罪並不是為單位整體謀取非法利益，而是為單位個體謀取非法利益，也就是説，它是一種自然人以單位的名義，為個人（不限於本人）非法佔有國有資產而實施的犯罪，與謀利性是單位犯罪的必備條件不相符合。因此，刑法只規定對自然人追究刑事責任，而沒有對單位規定處罰。另一種意見認為，本罪是單位犯罪，而不是自然人犯罪。贊同第二種意見，理由是：第一，刑法第三百九十六條規定：“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產私分給個人，——”這就説明，集體私分國有資產罪的主體是特殊主體，即國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，個人不能獨立構成本罪。第二，謀利性不是單位犯罪的必備條件，不可否認，單位犯罪一般是為了謀取單位的非法利益，但並不是所有的單位犯罪都是為了謀取本單位的利益，從修訂後的刑法看，有些單位犯罪其主觀上不要求謀取利益，如單位非法出借槍支罪等。第三，從單位犯罪處罰原則的規定看，刑法第三十一條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定”。這就是説，如果刑法分則和其他法律規定單位不適用兩罰原則的，就不能對單位判處罰金，而只能追究單位有關責任人員的刑事責任。第四，從私分國有資產罪的主觀目的來看，是以單位名義，以單位分配的形式將國有資產分發給個人，而不是為單位整體謀取利益，故並不要求對單位判處罰金。第五，經集體研究決定或者由負責人決定後實施犯罪行為是構成本罪的根本特徵。

分支機構或內設部門能否成為本罪的主體

單位的分支機構或內設部門能否成為本罪的主體。實踐中常常發生單位的分支機構或內設部門私分國有資產的行為，對此行為的定性，有的認為根據刑法第三百九十六條的規定，私分國有資產罪的犯罪主體必須是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，而上述單位內部設立的科、室等機構是單位的職能部門，無可以自由支配的國有資產，不能成為本罪的主體。其中一種觀點認為，這種私分國有資產的行為應認定為個人行為，應以貪污罪追究個人的刑事責任。另一種種觀點認為，分支機構、內設部門私分國有資產的行為在客觀上表現為全部人員或大部分人員分到了款物，而且在內部具有公開性，這些特徵不符合貪污罪的客觀表現，根據罪刑法定原則，對此行為不宜以犯罪論處。

上述兩種觀點過於機械地理解了單位的概念。中國刑法規定的單位犯罪並不要求單位必須具有法人資格，不具有法人資格的組織也可以構成單位犯罪。所謂單位就是依法成立的一種組織，也包括該組織依法成立的分支機構和內設部門。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（最高人民法院2001年1月21日發佈）中規定：“以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。”從該紀要的精神可以看出，單位的分支機構、內設部門是可以構成單位犯罪主體的。該紀要對單位犯罪的本質認識是：只要某組織以自己名義實施犯罪行為，並且犯罪所得歸該組織所有的，也就是説不是歸某個人或某幾個人所有的，應當認定為單位犯罪。單位分支機構、內設部門按照一定程序私分國有資產給部門內部人員，完全符合這一本質要求。綜上，對單位分支機構或內設部門私分國有資產的行為，應以私分國有資產罪追究刑事責任。同時，這種觀點符合立法本意，本罪的立法本意就是為了避免國有資產的流失，重點打擊那些損公肥私、集體私分國有資產的行為，否則僅靠黨紀、政紀處分，就會造成一些法人的分支機構及個別人員鑽國家法律空子，加劇國有資產的流失。再説，立法者之所以規定單位犯罪，不稱其為法人犯罪，也是為了能包括不具有法人資格的有關組織的犯罪行為。

關於“直接負責的主管人員”及“其他直接責任人員”的認定。

所謂直接負責的主管人員，必須是在該犯罪活動中有主要決策責任的國有單位負責人或其他領導人員，具體應包括：

（1）直接作出私分決定的單位負責人；

（2）直接作出私分決定的單位分管領導；

（3）參與集體研究並同意研究決定的領導；

（4）具體指揮私分行為的領導。

所謂其他直接責任人員，是指除直接負責的主管人員外，其他對該類犯罪行為負有責任的人員，也就是單位犯罪行為的直接實施或協助實施者。包括：

（1）提出私分建議並具體策劃私分行為的人員；

（2）具體組織實施私分行為的人員。

涉嫌私分國有資產，累計數額在10萬元以上的，應予立案。

日前，柳州市中級法院對一起貪污案進行終審判決，原融安縣煙草公司經理葉某在接受宣判時，對法院的依法判決以及法官的一番語重心長的話深深觸動，禁不住老淚縱橫，對判決結果表示心服口服。

現年53歲的葉某原是融安縣的煙草公司經理，現已經退休。在他任職期間，違反國家的規定，以單位的名義將國有財產30多萬元集體私分給個人，其中認定葉某貪污數額5萬多元。一年前，葉歸案後退出了全部贓款，並主動交待了曾經收受他人1.5萬元的事實。

去年8月15日，融安縣法院作出一審判決，認定葉某犯貪污罪、私分國有資產罪和受賄罪，決定執行有期徒刑6年，沒收財產2萬，罰金2萬。將貪污所得贓款5.9萬元，私分國有財產所得贓款5.5萬餘元依法沒收。

葉對一審判決不服，提出上訴，稱法院定性不準，量刑過重。日前，柳州市中級法院審理後認為，一審法院認定葉犯貪污和受賄罪名事實清楚，證據確實充分。但是“私分國有資產罪”的認定卻不當，因為葉的犯罪行為發生在1996年，當時刑法並沒有規定其為犯罪，依據“從舊從輕”原則，葉所為不構成“私分國有資產罪”。對此，法院作出終審判決，改判葉有期徒刑5年，沒收個人財產2萬元，並處罰金1萬元，其餘違法所得退回融安縣煙草公司。

宣判之後，法官對葉説，“你過去曾經帶領員工，親自到鄉、寨推銷商品，把公司經營得紅火起來，這些功勞大家都是知道的，你私分公款給大家，以為這是為員工着想，但是，這行為是違法的，功不抵過，你犯了錯誤，就要承擔後果……”聽了法官的一席話，葉淌下了眼淚，連連點頭，表示接受判決。