發貨人

我國作為世界上最大的發展中國家，近些年來，進出口貨物的海運量增長很快，中國大陸港口外貿貨物和集裝箱吞吐量都居世界首位。中遠公司和中海公司已經進入世界班輪公司排名前十位，全國造船完工量2005年首次突破1000萬重噸，佔國際市場份額的18%以上。我國不僅是貿易大國，也是航運大國，更逐步向航運強國邁進。在此情勢下，如何通過完善的法律制度，保護我國出口方的合法權益，對於防止海運運費的流失、促進保險業和我國貨運代理業的發展，都具有非常重要的意義。

（一）修改我國《海商法》有關託運人的規定，確定發貨人 ^[1]  的合法法律地位，明確其與締約託運人之間的權利和義務關係。

如前所述，我國《海商法》第42條對託運人的定義吸收了《漢堡規則》的相關規定，但是與《漢堡規則》不同，交貨託運人（發貨人）和締約託運人都可以成為海商法下的託運人。兩種託運人的出現給實踐中帶來了很多問題，比如，這兩類託運人是否都有權利要求承運人簽發提單？在發生損害賠償責任時，這兩類託運人對承運人是否要承擔連帶責任？筆者建議，應當結合實際情況，對我國《海商法》第42條進行修改，明確發貨人的地位和權利、義務。

在定義發貨人時，應當明確構成發貨人的要件有兩點：不是與承運人簽訂貨物運輸合同的當事方，其地位是法定的；實際交付了貨物，包括本人、代理人或受委託人交付。發貨人的地位及其權利和義務都是法定的，是法律根據其實際交運貨物的事實或行為而創設的，發貨人不以提單“託運人”一欄的記載為要件，其主體地位是法定的而不取決於運輸合同雙方的約定，這一點與《漢堡規則》設立的另一主體“實際承運人”十分相似。

發貨人可以分為非記名發貨人和記名發貨人，他們享有的權利應當有所不同。非記名發貨人的惟一權利就是要求承運人或者實際承運人簽發貨物收據，作為交付貨物的憑證。記名發貨人享有的權利應當包括：

1.要求籤發提單的權利。除合同另有約定之外，記名發貨人有權向締約承運人要求籤發提單，在貨物買賣合同以FOB價格條件成交併且以信用證方式結匯的情況下，締約託運人無權要求承運人簽發提單，除非運輸合同另有約定。

2.享有貨物控制權。應當明確發貨人的貨物控制權。對於可轉讓提單，發貨人行使控制權時，必須持有全套單據；對於不可轉讓提單，託運人和收貨人均享有貨物控制權，二者不一致時，以締約託運人的指示為準。

對於發貨人和締約託運人之間的關係，應當在立法中加以明確：

1.締約託運人由於與承運人訂立了貨物運輸合同，因此應當對承運人承擔全部合同責任。

2.發貨人僅對自己履行的部分負責。如發貨人負責辦理與貨運有關的手續，妥善包裝貨物並且確切描述貨物的狀況，向承運人提供與貨物有關的信息、指示或者單證，運輸危險品和活動物時要承擔相應的義務等。如果發貨人在此幾個方面違反了自己應當承擔的義務，就要對承運人承擔賠償責任。

3.發貨人和締約託運人之間責任相同的部分，雙方應當負擔連帶責任。

4.有關發貨人和締約託運人之間連帶責任的規定，不影響雙方根據合同關係進行追償。對於締約託運人和發貨人在裝運港不同的權利和義務關係，應當有明確的約定，雙方不同的權利和義務之間不存在連帶責任問題。

通過修改《海商法》，規定發貨人的法定地位，明確發貨人享有的權利和義務，才能從法律上保護其權利。

（二）從國家利益出發，力爭對新公約的條款作出對我方有利的修改，即便無法修改，也可以參照之前對三公約的態度，吸收其合理內容為我所用。

當前，《運輸法公約草案》已經通過了三讀，對條文的討論已經基本上完畢，如無意外，2008年6月《運輸法公約草案》將在聯合國貿發會上通過，2008年10月底在聯合國大會通過後即進入到簽字階段。不能否認，與以前的《海牙—維斯比規則》、《漢堡規則》相比，《運輸法公約草案》體系龐大、內容豐富，調整範圍更為廣泛，它增加了若干與貿易法密切相關的內容，重新平衡了船貨雙方利益，構建的很多制度如“電子運輸記錄”、“權利轉讓”等都具有時代特徵，我國代表團的很多合理建議也被公約採納。但同樣不能忽視的是，公約的很多規定在很多方面也不利於我國。比如，公約在責任制度方面就採取了《漢堡規則》的完全過失責任制，取消了航行過失免責；在發貨人的權利和義務方面，如前所述，對我國FOB出口貿易的貨方也極為不利。眾所周知，我國當年在《海商法》立法時，沒有加入《海牙規則》、《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的任何一個，可以不承擔任何公約的條約義務，因而採取了自由和靈活的態度分別借鑑、參考或吸收三公約中符合我國國情的有關規定或精神，為我所用，從而形成一種適合國際公約的混合模式。這種方法筆者建議也可以在未來《海商法》修改時使用。《運輸法公約草案》由於涵蓋內容過於廣泛，因此不得不使用大量的備用案文，許多新穎的概念，如“履約方”、“控制權”等都沒有得到準確的界定，對於這樣一個反映國際性統一規則的法律文書，其生效的前景令人堪憂。在此情況下，筆者建議，我國沒有必要在公約開放簽字後就立即簽署該公約，而是應當結合我國的實際情況，使得公約的內容為我所用，這樣更加靈活一些。

由於法律規定的先天不足和實踐中廣大出口企業普遍缺乏相關的防範觀念和法律意識，從而使得FOB術語下的詐騙屢有發生。相關的國際公約，包括現行的三公約和正在審議的《運輸法公約草案》都沒有對FOB術語下發貨人的地位給與強有力的保護。作為世界上最大的發展中國家，我國不僅是出口大國，而且也是海運大國。為更好地保護我方當事人的合法權益，筆者建議我國應當從實際出發，吸收借鑑國際公約中對我國有利的規定為我所用，使我國更快地由海運大國向海運強國轉變。

從發貨人 ^[2]  的上述構成要件可以引申出發貨人的特點：①隱蔽性發貨人不以提單“託運人”欄的記載為要件，也就是説，提單”託運人”，欄沒有記載發貨人的名字並不改變發貨人的地位。但提單中記載與不記載發貨人的名字，其權利義務應有所區別。由於發貨人的隱蔽性，對於承運人特別是對於實際承運人來説，很難識別誰是真正的發貨人，因為向實際承運人交付貨物的，可能是上手甚至是上上手賣家、貨運代理、裝卸公司或卡車公司等；②法定性發貨人的地位以及他的權利和義務都是法定吮發貨人的地位，是法律根據其實際交運貨物的事實或行為而創設的，發貨人是基於法律的強制性直接規定而成為運輸法律關係的主體，其主體地位是法定的而不取決於運輸合同雙方的約定，這一點與《漢堡規則》設立的另一主體“實際承運人”十分相似既然發貨人地位法定，就應該對其權利、義務做出明確的法律規定但遺憾的是，不論是《漢堡規則》，還是我國《海商法》，對發貨人的權利義務規定得都不是十分清晰，客觀上造成實踐中兩種託運人經常混淆的情況。

如果提單上託運人一欄記載了發貨人的名字(簡稱“記名發貨人”)，那麼，發貨人對所運貨物的義務和責任，主要體現於貨物的交付和裝船環故如果實際承運人不負責接受貨物的環節，發貨人交付貨物的責任將僅對締約承運人而A}如果將來締約承運人和實際承運人對貨物的義務期間均延伸到收受和交付，則發貨人對締約承運人和實際承運人的責任趨於一致。

發貨人的具體義務和責任體現於：

(一)辦理與貨運有關的必要手續的義務和責任

《海商法》第67條規定:“託運人應當及時向港口、海關、檢疫、檢驗和其他主管機關辦理貨物運輸所需要的各項手續，並將已辦理各項手續的單證送交承運人；如果託運人因辦理各項手續的有關單證送交不及時、不完備或者不正確，使承運人的利益受到損害的，託運人應當負賠償責伍”本條義務適用於發貨人。

(二)妥善包裝貨物並確切描述貨物狀況的義務和責任

《海商法》第66條規定：”託運人託運貨物，應當妥善包裝，並向承運人保證，貨物裝船時所提供的貨物的品名、標誌、包數或者件數、重量或者體積的正確性;由於包裝不良或者上述資料不正確，對承運人造成損失的，託運人應當負賠償責伍”本條義務適用於發貨人。

(三)使貨物(包括髮貨人的集裝箱和托盤)處於適於運輸(包括裝載、操作、積載、綁紮、加固和卸載)狀態的義務和責任

CMI運輸法框架文件第7條第一款規定：“託運人應依據運輸合同的規定，交付貨物備運並使其處於適於運輸(包括裝貨、操作、積載、綁紮、加固和卸載)狀態而不會導致傷害或損害。如果貨物是裝於集裝箱和托盤並由託運人裝貨，則託運人對貨物的積載、綁紮和加固應使其處於適於運輸(包括裝載、操作、積載、綁紮、加固和卸載)狀態而不會導致傷害或損害”本款義務適用於發貨人且並不影響締約託運人對承運人的交付義氛對實際承運人而言，如果實際承運人的責任是從接受貨物開始，發貨人的此項義務也適用於實際承運人。

(四)向承運人提供與貨運有關的必要信息、指示和單證的義務和責任

CMI運輸法框架文件第7條第三款規定：“託運人應當向承運人提供下列合理的必須的信息、指示和單證:( a)貨物的運輸和操作，包括承運人或履約方需採取的預防措施；(b)遵守與約定運輸有關的法則、條例和其他官方要求，包括與貨物有關的文件申請書和許可證；(c)合同條款的編制，運輸單證或電子記錄的簽發，包括第8. 2. 1條(b)項和(c)項規定的條款，在合同條款中被識別為託運人的名稱和收貨人或者指示人的名稱除非託運人有合理理由推定承運人已經知道上述信息”本款義務適用於發貨人。