法理學問題

《法理學問題》分為5篇15章，主要內容涉及法學的認識論、法律的本體論，對法律解釋的再思考實質正義以及傳統主義等法學理論的課題。而關於“實質正義”的研究將重點從形而上學的闡釋學轉到道德和政治上來。它考察了各種引導法律研究的包羅一 切的正義概念，關於校正正義和財富最大化，女權主義和激進公有社會論，平均主義，自然權利和市民共和論。其中校正正義的觀念的根本要索有兩個：一是被不法行為人傷害，應當有啓動由法官管理的校正機器權力；二是法官不應考慮受害人的特點和社會地位。一切人在他們的一切涉及選擇的活動中，總是理性地使他們的滿足最大化是經濟分析法學的基本假設。針對對經濟法學的實證方面的攻擊和規範性方面的攻擊，波斯納在書中作了深入的辯駁，也作了一些自我修正。《法理學問題》一書雖然涉及到法律的經濟學方法的基本假設、方法和其核心價值財富最大化等方面，但只是將其作為各種正義觀中的一種進行考察，並對其進行了深入的批判。 ^[3] 

在2000多年裏，法理學領域內一直有兩個非常不同的複雜羣體在打仗。一派可稱為“法治論者”，他們主張法律不僅僅是政治，認為在能幹的法官手中——至少在某些時候、在穩定的條件下——即使法是最困難的法律問題，法律也能產生正確的答案。另一派可稱為“懷疑淪者”，他們認為法律是徹頭徹尾的政治，為強者的意志，或者為有特許權的職業者的活動。法官行使着廣泛的裁量性權威。從1970年代起，波斯納就開始研究上述兩派爭論所涉及的問題，並發表了大量論文。波斯納認為，法律規則應當從工具主義的意義上來理解。這意味着可爭論性、可修改性和可變化性。法律是向前看的。這一隱含於工具主義的法律觀——這是一種實用主義的法律觀，即視法律為人類需要的僕人。法官們決不是法律材料的解釋者。他不僅是一個發現者而且是法律的制定者。《法理學問題》的目的之一就是展開歷史上工具主義的法律觀的深刻思想，並使之適應當代。 ^[1] 

波斯納認為，法律經濟學的一個指導性基本假設是：人們總是理性地使他們的滿足得以最大化。一切人（只有很小的孩子和智力有非常大障礙的人是例外）在他們一切涉及選擇的活動中（那些受精神變態或者由於濫用毒品和酒精而產生類似的精神錯亂影響的除外），立法者和其他人一樣都是理性地使他們的滿足最大化的人。立法實際上就是以成文法的形式把一個利益集團的財富轉給另一個利益集團或者在相互之間加以平衡。可以説一個法令就是一個交易。但法令從立法機關的腦袋中出現時並非完全成熟，立法需要解釋和運用，因此法官便具有了雙重作用，即解釋體現為立法的利益集團的交易和提供權威性的糾紛解決這一基本的公共服務。而他們採用最多的就是那些將使社會財富最大化的規則、程序和案件結果。

“財富最大化”是法律經濟學中一個十分重要的，但同時又是經常被誤解的術語。“財富”一詞指的是一切有形和無形物品和服務之總和。那種認為通過鼓勵壟斷價格會使財富最大化實際上是一個謬誤。因為在壟斷價格的情況下，生產者的財富將會增加，但消費者的財富會減少並且實際上減少的量更大。而財富最大化的交易應當是自願性的交易。自願性有嚴格的含義，即受交易影響的每一個人都有所改善，至少不更糟。每一個交易都假設隻影響雙方，每一方都通過交易得到改善。這樣的一個交易據説就是帕累託優先，但是帕累託優先並不是財富最大化的交易完成的必要條件。值得注意的是，從帕累託優先原則中引申出財富最大化的規範也許看起來是悖論，因為前者的標記是對所有可能的輸家進行賠償，而財富最大化要求的僅僅是贏家之得利超過輸家之損失。但只要考慮到諸如籤合同這樣一筆交易，允許事先賠償，這個悖論就消失了，因為合同的任何一方都會認為他將會由於合同的結果而改善。波斯納還強調，人們很容易將財富最大化與功利主義混為一談，因為功利主義認為人的活動、制度和法律的目標在於求得最大多數人的最大幸福。但二者的精神是完全不同的。

波斯納認為，財富最大化不僅事實上是普通法審判的指南，而且是一種真正的社會價值。總之普通法的邏輯實際上是經濟學的邏輯，法律的教學可以通過向學生教授法律原則的多種外衣下簡潔的經濟學結構而加以簡化。法律經濟學這種對經濟學命題的大膽而引起爭論的表述自其一誕生就招致來自各個方面的攻擊。這些批評意見主要涉及實證和規範兩個方面，諸如，人類行為的經濟學模式錯了，經濟學科學是虛假的；經濟學研究的正當範圍是市場活動而不是非市場的活動（包括犯罪、審判等活動）；財富最大化的判斷之數據在實踐中是無法獲得的；以及財富最大化作為社會活動指南有其內在的不完整性，因為它對權利的分配無言可對，不符合社會正義等。針對上述詰難，波斯納逐條作了評價，但也不得不作了自我修正。首先，他認為，也許有一天，法律經濟學理論將會被歸在一個被稱之為“規律”的更寬泛的社會行為理論之下，儘管也許不必然是一種經濟學的理論。其次，作為一種普遍的社會規範，財富最大化的確不令人滿意，但當限於普通法的範圍之內它是有吸引力的或者至少是可辯解的。再次，贊同財富最大化的最強有力的論點不是道德的，而是實用主義的，因為一般説來生活在或多或少地允許市場自由運作的社會中，人們不僅比其他社會中的人們更富裕一些而且有更多的政治權利、更多的自由和尊嚴，也有更多的滿足。同時，他又承認這種實用主義判斷是有限制的，因此在推進財富最大化時應當謹慎。最後，他得出了一個結論，即“財富最大化是工具性的而不是基礎性的，這一事實並非否定運用它來指導法律和公共政策”。 ^[5] 

“法與經濟學”的科學性以應用假説——演繹法為特色，因而作為前提的假定的現實性和價值標準的妥當性則顯得相當重要。波斯納通過對照現實檢驗命題的程序來保障其假説的現實性，通過事先的合意和普通法的原理來支持其價值標準的妥當性。波斯納認為，“法與經濟學”之所以重視實踐推論，是因為在法庭辯論等場合僅憑邏輯演繹法不能決定對立的議淪中哪一種主張是正確的，而科學觀察法的應用範圍也極其有限，唯有實踐理性比較適宜於解決法律問題。實踐推論不僅與邏輯證明同樣可以產生強烈的信念，而且也能回答倫理上的問題，而法律在很多方面恰恰涉及倫理問題。因此必須承認法律推論是實踐推論的一部分，也即意味着，在法律決定中效率性和經濟學的作用是有限的，實踐理性應得到更高度的重視。

波斯納把實踐理性分為三種類型：（1）為了進行實踐的或者倫理的選擇而採用的方法，包括一定行為的正當化論證和相對於一定目的的最佳手段的確定。其中起決定作用的因素是經驗智慧或稱之為實踐三段論。（2）為了做出結論而援引特定的學術領域的傳統——法律決定中遵循先例——的方法。其中起決定作用的因素是傳統主義。（3）為了形成對於那些無法由邏輯學和科學觀察加以檢驗的事項的信念而採用的方法。他認為可以與經濟分析結合的是第三種實踐理性。

實踐理性在波斯納看來它並不是一種單一的分析方法，甚至也不是一組有聯繫的方法，但它是人們回答大小法律問題的一套工具，甚至是唯一的一套工具。因為實踐理性的許多方法在某種意義上是更長於幫助人們獲得結論或指導司法行為，而不是提供一種行為的合理性。法律在很多場合運用了許多實踐理性的方法，以依據權威為例，波斯納認為，法律決定具有權威不在於它統帥着律師們的共識，而在於它是從司法等級的上層傳達下來的，因為一般來説上層的司法決定較下層可更具權威，也更正確。權威與前例有着密切的聯繫，一個決定的權威性也許是由於前一個決定的權威性，而前一個又是由於更前的一個決定，這樣一直到這串決定的第一個決定，那這第一個決定顯然無先例可循，波斯納認為它是一個政策性的決定即政治性的決定。法律之所以抓住昔日的真理不放，主要是因為法律責任的穩定是一項重要的社會政策。因此，權威作為一種實踐理性方法便具有兩重性，一方面它使司法決定更為普通大眾所接受，減少了法律的不確定性。另一方面它卻阻礙了對真理的探索，因為遵循先例原則在某種意義上就是拒絕糾正錯誤。但法律有時也是不確定的。人們可以對付、處理甚至超越，但很少能解決這些麻煩，如此之多的法律爭論可能會沒有結論。但法官決定的問題幾乎全是社會扔給他們的，不管這些問題多麼難以駕馭，他們都必須去作出決定。這是法律演化的關鍵難點，因此當實踐理性無能為力的時候，司法決定就不得不基於政策、政治、社會理想、“價值”甚至“偏見”。基於這樣基礎上的決定是不易確定其正確或錯誤的。也許一個法官的最高追求只是審判的合乎情理。可見波斯納的結論也是實用主義的，“在最困難的案件中起了決定性作用的是政治因素以及有時是對社會未來的理解”。 ^[5] 

解釋一般被認為是法律客觀性的問題的關健，因此波斯納對各種解釋理論作了詳細的探討。普通法體系既受遵循先例原則的約束，又可以廢棄和修改先例，教條主義的束縛力較弱，法的制定與法的執行之間沒有不可逾越的鴻溝。與此相反，成文法體系中立法與司法的界限很分明，法律決定更多地受到教義學限制。波斯納認為作為“概念性體系”的普通法較適合財富最大化的價值追求，有利於經濟學向司法實踐滲透，而對於作為“文本體系”的成文法中把經濟分析方法應用於法律解釋持否定態度。他只認為法的制定過程應該以公共選擇論的經濟學認識為前提，至於成文法的解釋則必須以立法者的意圖為標準。正是在這一意義上，他反對從教義解釋學的角度來理解和評價普通法。在他看來，與成文法的決定往往基於爭辯性法律解釋的情形不同，普通法的決定往往基於爭辯性的政策分析和倫理判斷。

波斯納對“想象性重構”的方法也作了批判。所謂“重構”，是指站在立法者的角度，如果是他們的話，他們會怎樣理解法律的一種解釋方法。這種理解的想象性重構理論有時會有效，但這種觀點對現代法官來説用處有限，特別是在憲法的解釋上，一個現代法官與憲法的起草者們幾乎沒有什麼共同之處。要讓現代法官站在憲法起草者的位置上想象出他們是否會否決禁止人工流產、反企業兼併法規等則是枉費心機。

波斯納個人傾向於“手段——目的理性”的解釋方法。他認為，法律家對法律的忠誠不是機械的，他們也有七情六慾，判決會沾染主觀色彩。為了限制這種主觀性，法律決定過程中需要一種能據以判斷具體法律解釋和適用法律正確與否的無規則。在考慮無規則時，必須充分認識到幾乎所有的成文法都是利益集團之間妥協的產物，因而適用法律的時候成文法的規定再如何明瞭，都會存在溝通的需要。當這種溝通不能順利進行寸，法官不得不自問自答在該場合立法者對於法官的期待是什麼的問題。這是正確的法律解釋的基本出發點。因此，解釋是一種想象程序，是補救溝通不足的一種方法。波斯納關於法律解釋的基本立場是強調目的——手段合理性，它與經濟學上的成本效益分析是可以互換的。但同時波斯納也指出瞭如果不能識別目的，那麼目的性解釋也會變得毫無用處。關於法官進行法律的解釋和推理的具體做法，波斯納根據反托拉斯方面的困難案例分以下四個步驟進行了説明：（1）從有關立法的原文或起草過程以及立法機關與司法機關的制度特徵中，如果這些資源不能提供明確的指針時還要從社會想象中抽象出反托拉斯法的整體概念用以指導決定。（2）仔細推敲有關的先例及其他資料，從中獲得有助於判案的信息。（3）依照財富最大化的原則，進行解決案件的政策判斷（在有些場合基本上是邏輯演繹）。（4）迴歸先例，但這時的先例不僅僅是資料，而且被視為權威。波斯納認為，在處理疑難案件的大多數場合，上述過程是有典型性的，這時法律分析往往表現為政策分析的形式。成文法的規定越曖昧，其解釋上政策考慮也越重要。 ^[5] 

波斯納用行為主義的方法對法律是什麼這一根本性的實體問題作了詮釋。他認為，隨着法律變得日益複雜，法律中精神狀態的作用會逐步減小，這在一定程度上反映出科學知識上的一種進步。因此社會關心的是行為，而不是伴隨行為的精神狀態。

從這種觀點出發，波斯納認為，過失行為和故意的不正當行為之間的差別，就是過失者沒有以足夠的資源來避免造成傷害，而故意不正當行為者則是花費了一定的資源來造成傷害。對“目的”也可以作非精神性解釋。其他精神性實體也可作如此解釋。“意識”是作為一個人能更清楚地看清其他行為的有利和不利因素的一種機制，他將這些行為的情況明確擺開，使他能夠對這些行為的收益和成本進行估計而不必要實際進行這些行為，因此，意識是獲得信息的手段。相似地，“自由意志”也不是一種精神性東西而是對行為的一種描述。這些行為不完全為行為者的動機和動機之外的力量所制約。至於刑法中十分重要的“蓄謀”概念，波斯納認為，對蓄謀犯罪的懲罰總是比對沖動型的犯罪更重，但其根本政策及實施模式也是非精神主義的，因為蓄謀罪犯在行動之前，他心理已理解了他行為的全部成本和收益，包括懲罰；而且在決定一個犯罪是否是蓄謀時所運用的也是行為主義的，如他是否準備了犯罪工具、是否預備了脱身的方法等。在此基礎上，波斯納才着手處理法理學的本體論問題：法律是什麼。通常對法律的理解有三種：首先，是作為一種獨特的社會制度的法律。其次。是作為許多套命題集合體的法律，如反托拉斯法、侵權法、欺詐條例等。第三是作為權利、義務和權力的一種淵源的法律。這第三種意義上的法律是波斯納討論的焦點，“該法律”看起來是在命令和授權、引導和禁止；這一事實使人們直覺地假設它確實是一種什麼樣的東西——規則、規範和原則。但波斯納反對這種理解。他贊同霍姆斯的觀點，認為法律是對法官面臨一個具體案件時將會做些什麼的預測。儘管不可能斷定“具體法律”這樣一種實體的存在，但可以意識到由於法律影響着人們的行為，因此法律在某些意義上就是真實的。國傢俱有強制力，而人們想了解如何置身於這樣的權力之外，因此他們找到律師尋求建議。他們要知道的就是，如果他們從事某種特別行為的話，國家的這種權力是否會落到他們身上。因此律師必須預測：如果律師的主顧進行了計劃的行為並被起訴了，法官會如何行為——因為是由法官決定什麼時候國家強制力可以運用於一個人。

同時，波斯納也承認這種預測理論對律師和較低層法院的法官有用，對最高層管轄法院的法官則不適用，因為他們不能預測自己的行為。不過，波斯納雖然否認法律具有“物性”，但並非是説法律什麼也不是。法律是一種實踐，但一種實踐或活動決不等於一套概念，這與傳統的法律實證主義是完全不同的。法官可以通過修改舊規則或創造新規則來決定案件，這在實踐中是經常的和合法的，但到底是在多大範圍內決定則是無法由一個規則事先進行確定的。有一點很明顯，那就是即使一個人不在運用規則，他仍然可能是在從事法律事務。總之，法律是一種實踐活動而不是規則的統稱。 ^[5] 

《法理學問題》受到了世界範圍的廣泛關注。中國法學界給予《法理學問題》以世界當代法學名著的盛譽。中國學者對20世紀西方法哲學主要流派的研究，也將《法理學問題》列入經濟分析法學研究的文獻中的主要著作之一。 ^[1] 

理查德·A·波斯納，1939年出生於美國紐約，先後畢業於美國耶魯大學和哈佛大學法學院；1963年取得律師資格，1967年起，先後執教於斯坦福大學和芝加哥大學。1969年任芝加哥大學正教授；1981年擔任聯邦上訴法院第七巡回法庭的法官。波斯納是經濟分析法學的創始人之一，經濟分析法學被稱為是經濟學研究方向向社會科學其他領域入侵和滲透的產物。自他的第一部代表作《法律的經濟分析》（1972~1973年）問世後，又發表了《正義經濟學》（1981年）、《反托拉斯法—經濟學的視角》（1976年）、《侵權行為法—判例及經濟分析》（1982年）。1972年起，波斯納開始編輯《法律研究雜誌》。波斯納發表的豐富的論文和著作，促成了經濟分析法學學派的形成與發展。 ^[3]