法學方法論

法學方法論蓬勃發展於對話與思維碰撞中。為結束衝突，法律人必須就爭端作出判斷。一個好的法律理由令人信服時也會令人印象深刻。當一個有爭議的法律問題不能直接從法律或以前的判例法中找到答案時，就非常具有挑戰性。且在法律模稜兩可或完全空白時，如何制訂出一個好的法律解決方案？此時，掌握好法教義學與法學方法論的基礎就是不可或缺的。本書關於法學方法論的論證模型以及在世界範圍內的應用都是服務於此目的。

本書不僅要介紹經典的解釋方法，還要在跨學科與法教義學的背景下超越之。具體的主題有：法源、古典與現代的解釋方法以及憲法和歐洲法作為更高位階法律的影響。此外，還有要求更高的法律之具體化（如處理一般條款、法官法和法律原則），確定法續造的正當界限，不同解釋方法之間的檢驗順序，以及與實踐密切相關的案件事實詮釋學。本書介紹了*重要的論證模型並發展了現代的法學方法論。

學者、學生和司法人員的日常學習與工作都能從本書中直接獲益。

本書目標“明確且不簡單”：希望法律人能夠逐步發展出解決以前懸而未決的法律問題的方法，從而使對手——即使在爭議中——也折服於法律論證的內容。

[德]托馬斯·M. J.默勒斯（Thomas M. J. M?llers），德國奧格斯堡大學教授，歐盟法“讓·莫內講席教授”，民法、經濟法、歐盟法、國際私法和比較法教席教授，歐洲法研究中心主任，歐中法律研究與創新中心主任，奧格斯堡大學法學院前院長，現常務副院長，德國聯邦銀行貨幣和外匯基金會理事會主席。主要研究方向：民法、經濟法（資本市場法和銀行法）、歐盟法、國際私法和法律比較法、法學方法論。

第一部分 基礎：法源

第一章 法學方法論：説理學説及正當化學説

第一節 法學方法論的目的

一、法學方法論的必要性

二、現代的法學方法論

三、法學方法論：對法律人思維的訓練

四、歐盟法對“法發現”之影響

第二節 作為正當化學説的方法論

一、憲法對法官裁判的要求

二、作為正當化學説的法學方法論：對法官權力的限制

三、歐盟最高法院的判決風格與引證實踐

第三節 作為論辯學説的方法論

一、“追求真理”之要求以及“雄辯”的法律人

二、論證理論的目的

三、法學的論證模型

第四節 法學方法論對正義的實質性要求

一、法學方法論與正義要求

二、法的和平性、正義等法理念

三、法學方法論作為與價值有關的論辯學説及正當化學説

第五節 第一章小結

第二章 法源

第一節 法與法源

一、對“法”進行定義的標準

二、法與道德、倫理以及政治正確的區別

第二節 德國法源的位階

一、法律作為德國法的法源

二、高位階的法：法規範的層級構造及作為衝突規則的“上位法優先”

三、德國法的層級構造

四、法律修訂、法安定性和信賴保護

第三節 歐盟法影響下當今德國法的層級構造

一、歐盟的立法

二、歐盟法的自主解釋以及歐盟規範位階中的法解釋

三、歐盟法相對於成員國法的上位性

四、“最低程度的一體化”意義上國內法的適用

第四節 國際法影響下當今德國法的層級構造

一、國際法的法源

二、國際條約的自主解釋

三、國際法的層級構造

四、國際法與國內法

第五節 自然法

一、自然法的意義

二、自然法之於明顯“惡法”的優先性（拉德布魯赫公式）

三、自然法的實證形式

第六節 第二章小結

第三章 次級法源及法認知源

第一節 問題的提出：在基礎性法源之外是否存在其他的法（認知）源？

一、當今的二元論：狹義概念的法源與法認知源

二、廣義的法源概念——法的層級構造的變體：網狀結構

三、中間觀點：次級法源理論

四、法律實證主義及自然法學各自的觀點

第二節 法官法對於法發現的意義

一、習慣法的地位

二、次級法源理論

三、嚴格的先例約束：德國法中的例外

第三節 行政規則、私人法規範及歐盟機構的建議

一、行政規則

二、私人法規範及其與一般交易條款、合同和軟法的區別

三、法效果

四、歐盟法上的建議及行政規則

第四節 外國法判例對法發現的意義

一、歐盟法、國際統一法及國際法中進行比較法解釋的義務

二、任意法比較的案例類型

三、外國法判例的法屬性：介於説服性權威和純粹的法認知源之間

四、法比較對歐盟最高法院及歐洲人權法院的意義

第五節 法學學説

第六節 第三章小結

第二部分 解釋

第四章 經典的解釋方法：文義、體系與歷史

第一節 解釋與涵攝

一、演繹式的三段論與涵攝

二、四個經典模型

三、對四種解釋方法及涵攝模式的批評

四、解釋、具體化與法續造

第二節 文法解釋

一、文法解釋：解釋程序的開端

二、 確定文義（單義或多義）的輔助手段

三、作為解釋模型的“文義明確性規則”（Acte clair Doktrin, literal rule）

四、文義射程與類推禁止

五、文義對歐盟最高法院的意義

第三節 體系解釋

一、意義

二、具體的體系解釋模型

三、衝突規則

四、歐盟最高法院作出的體系解釋

第四節 歷史解釋

一、廣義及狹義的歷史解釋

二、存在於具體規範相關材料中的立法者意圖

三、立法史對歐盟*高法院的意義

第五節 第四章小結

第五章 目的、邏輯與結果取向的解釋

第一節 針對“法律目的”的解釋（目的解釋）

一、法內在的理性

二、法律目的的確定

三、利益法學與價值法學

第二節 具體的邏輯論證模型

一、違背思維規律

二、循環論證（乞題，petitio principii）

三、論證跳躍（saltus in concludendo）

四、避免規避法律

五、避免規範衝突——規範調適以及獲知規範的適用領域

六、歐盟最高法院的具體論證模型

第三節 結果取向的解釋

一、結果取向解釋的概念及意義

二、結果取向解釋的限制

三、具體的論證模型

四、歐盟最高法院結果取向的論證

第四節 法的經濟分析

一、法律經濟學的目標與方法

二、經濟分析的侷限

三、對法學方法論的意義

四、歐盟最高法院所作的經濟學考量

第五節 第五章小結

第六章 目的解釋的對立模型及法續造的基本形式

第一節 針對形式論據的目的解釋模型

一、文義

二、體系解釋

三、歷史解釋

四、目的、結果取向及經濟分析

第二節 主、客觀理論之爭

一、法學方法論中曠日持久的爭議

二、主觀理論

三、客觀理論

四、折中説：主客觀理論

五、歐盟法及比較法視角下的對立模型

第三節 法續造的基本形式

一、目的性限縮

二、有關“漏洞”概念的爭議

三、具體類推（法律類推）

四、整體類推（法類推）

五、對“法目的”的艱苦探尋

六、歐洲層面法續造的基本形式

第四節 法律行為及合同的解釋

一、法律行為及合同解釋的目標

二、自然解釋法

三、客觀規範解釋法及具體的解釋原則

四、合同的補充解釋

第五節 第六章小結

第三部分 具體化及建構

第七章 立法、行政及司法對法的具體化

第一節 法的具體化

一、解釋與具體化

二、一般條款：詛咒抑或祝福？

第二節 立法對法的具體化

一、德國法中的一般條款與例示規定

二、刑法中的一般條款與例示規定

三、歐盟立法者對一般條款的具體化

第三節 行政或私人創設規範對法的具體化

一、德國法

二、歐盟法

第四節 法院對法的具體化：案例對比法

一、具體類推與案例對比法的相似性

二、法院裁判的約束效力

三、歐盟最高法院的案例對比法

四、法官法的具體論證模型

五、法比較之方法：“如何”

第五節 第七章小結

第八章 動態體系、案例類型，以及作為具體化方法的案例類型比較

第一節 動態體系

一、基礎

二、德國法中的適用情形

三、歐盟法的適用情形

第二節 對一般條款的具體化：案例類型

一、案例類型

二、歐盟法中的案例類型規範

第三節 不同案例類型歸責標準的體系化

一、作為動態體系的不同案例類型的歸責標準

二、發展新的案例類型：舊的去、新的來（ein Kommen und Gehen）

三、歐盟法上新案例類型的形成

第四節 第八章小結

第九章 法教義學和一般的法原則

第一節 一般的法原則與法教義學

一、法教義學對法學方法論的助益

二、法教義學與法學方法論

三、法理念、法原則和法制度的區別

第二節 解決案件時對法原則的處理：法原則的論證和建構

一、第一步：對法原則的論證——訴諸法律或歸納

二、不可或缺的第二步：法原則的具體化

第三節 民法中的法原則：私法自治的確立及具體化

一、通過歸納確立“有約必守”原則

二、合同自由以及可能與其相沖突的原則

第四節 自我決定權：各種法制度的正當化理由

一、學説中的觀點

二、私法自治的體現：合同雙方的自我決定

三、不同制度的法教義學確立：欠缺自我決定權

四、法原則對法制度的具體化和確立

第五節 歐盟層面的法原則

一、歐盟法確立法原則的挑戰

二、歐盟法上的一般性法原則

第六節 第九章小結

第十章 建構意義上的衡量

第一節 公法中的衡量

一、建構意義上的衡量

二、衡量的結構

三、衡量所得的法教義學結論

四、法之建構的實現：基本權利的審查

第二節 基本權利的衡量

一、 基本權利的保護範圍（適用事項）

二、 侵害與干擾

三、侵害的正當化（限制）

四、限制之限制，特別是“比例原則”

第三節 歐盟法上基本權利和基本自由的衡量

一、基本權利和基本自由具體化的對比

二、歐盟法的基本權利

三、歐盟的基本自由：與德國法的區別

第四節 民法中衝突原則的衡量

一、民法中相互矛盾的原則

二、法原則的衡量：以“對第三人具有保護效力的合同”這一融合了衝突法原則的法制度為例

三、民法中的比例原則

第五節 第十章小結 ^[1]