新穎性

根據專利法第二十二條第一款的規定，授予專利權的發明和實用新型應當具備新穎性、創造性和實用性。因此，申請專利的發明和實用新型具備新穎性是授予其專利權的必要條件之一。^[1]

是指該發明或者實用新型不屬於現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向專利局提出過申請，並記載在申請日以後（含申請日） 公佈的專利申請文件或者公告的專利文件中。

根據專利法第二十二條第五款的規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。現有技術包括在申請日（有優先權的，指優先權日） 以前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。

現有技術應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術內容。換句話説，現有技術應當在申請日以前處於能夠為公眾獲得的狀態，幷包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。

應當注意，處於保密狀態的技術內容不屬於現有技術。所謂保密狀態，不僅包括受保密規定或協議約束的情形，還包括社會觀念或者商業習慣上被認為應當承擔保密義務的情形，即默契保密的情形。

然而，如果負有保密義務的人違反規定、協議或者默契泄露秘密，導致技術內容公開，使公眾能夠得知這些技術，這些技術也就構成了現有技術的一部分。

現有技術的時間界限是申請日，享有優先權的，則指優先權日。廣義上説，申請日以前公開的技術內容都屬於現有技術，但申請日當天公開的技術內容不包括在現有技術範圍內。

現有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。

專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體，並且應當表明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間。

符合上述含義的出版物可以是各種印刷的、打字的紙件，例如專利文獻、科技雜誌、科技書籍、學術論文、專業文獻、教科書、技術手冊、正式公佈的會議記錄或者技術報告、報紙、產品樣本、產品目錄、廣告宣傳冊等， 也可以是用電、光、磁、照相等方法制成的視聽資料，例如縮微膠片、影片、照相底片、錄像帶、磁帶、唱片、光盤等，還可以是以其他形式存在的資料，例如存在於互聯網或其他在線數據庫中的資料等。

出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發行量多少、是否有人閲讀過、申請人是否知道是無關緊要的。

印有“內部資料”、“內部發行” 等字樣的出版物，確係在特定範圍內發行並要求保密的，不屬於公開出版物。出版物的印刷日視為公開日，有其他證據證明其公開日的除外。印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最後一日或者所寫年份的12月31日為公開日。審查員認為出版物的公開日期存在疑義的，可以要求該出版物的提交人提出證明。

由於使用而導致技術方案的公開，或者導致技術方案處於公眾可以得知的狀態，這種公開方式稱為使用公開。使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術內容的製造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過上述方式使有關技術內容處於公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成使用公開，而不取決於是否有公眾得知。但是，未給出任何有關技術內容的説明，以致所屬技術領域的技術人員無法得知其結構和功能或材料成分的產品展示，不屬於使用公開。

如果使用公開的是一種產品，即使所使用的產品或者裝置需要經過破壞才能夠得知其結構和功能，也仍然屬於使用公開。此外，使用公開還包括放置在展台上、櫥窗內公眾可以閲讀的信息資料及直觀資料，例如招貼畫、圖紙、照片、樣本、樣品等。

使用公開是以公眾能夠得知該產品或者方法之日為公開日。

為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。例如，口頭交談、報告、討論會發言、廣播、電視、電影等能夠使公眾得知技術內容的方式。口頭交談、報告、討論會發言以其發生之日為公開日。公眾可接收的廣播、電視或電影的報道，以其播放日為公開日。

根據專利法第二十二條第二款的規定，在發明或者實用新型新穎性的判斷中，由任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向專利局提出並且在申請日以後（含申請日）公佈的專利申請文件或者公告的專利文件損害該申請日提出的專利申請的新穎性。為描述簡便，在判斷新穎性時，將這種損害新穎性的專利申請，稱為牴觸申請。

審查員在檢索時應當注意，確定是否存在牴觸申請，不僅要查閲在先專利或專利申請的權利要求書，而且要查閲其説明書（包括附圖），應當以其全文內容為準。

牴觸申請還包括滿足以下條件的進入了中國國家階段的國際專利申請，即申請日以前由任何單位或者個人提出、並在申請日之後（含申請日） 由專利局作出公佈或公告的且為同樣的發明或者實用新型的國際專利申請。

另外，牴觸申請僅指在申請日以前提出的，不包含在申請日提出的同樣的發明或者實用新型專利申請。

為判斷髮明或者實用新型是否具備新穎性或創造性等所引用的相關文件， 包括專利文件和非專利文件， 統稱為對比文件。

由於在實質審查階段審查員一般無法得知在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，因此，在實質審查程序中所引用的對比文件主要是已公開的專利文獻以及公開出版物等。

引用的對比文件可以是一份，也可以是數份；所引用的內容可以是每份對比文件的全部內容， 也可以是其中的部分內容。

對比文件是客觀存在的技術資料。引用對比文件判斷髮明或者實用新型的新穎性和創造性等時，應當以對比文件公開的技術內容為準。該技術內容不僅包括明確記載在對比文件中的內容，而且包括對於所屬技術領域的技術人員來説，隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的技術內容。但是，不得隨意將對比文件的內容擴大或縮小。

另外，對比文件中包括附圖的，也可以引用附圖。但是，審查員在引用附圖時必須注意，只有能夠從附圖中直接地、毫無疑義地確定的技術特徵才屬於公開的內容，由附圖中推測的內容，或者無文字説明、僅僅是從附圖中測量得出的尺寸及其關係，不應當作為已公開的內容。

發明或者實用新型專利申請是否具備新穎性，只有在其具備實用性後才予以考慮。

審查新穎性時，應當根據以下原則進行判斷：

（1）同樣的發明或者實用新型

被審查的發明或者實用新型專利申請與現有技術或者申請日前由任何單位或者個人向專利局提出申請並在申請日後（含申請日） 公佈或公告的（以下簡稱申請在先公佈或公告在後的） 發明或者實用新型的相關內容相比，如果其技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果實質上相同，則認為兩者為同樣的發明或者實用新型。需要注意的是，在進行新穎性判斷時，審查員首先應當判斷被審查專利申請的技術方案與對比文件的技術方案是否實質上相同，如果專利申請與對比文件公開的內容相比，其權利要求所限定的技術方案與對比文件公開的技術方案實質上相同，所屬技術領域的技術人員根據兩者的技術方案可以確定兩者能夠適用於相同的技術領域，解決相同的技術問題，並具有相同的預期效果，則認為兩者為同樣的發明或者實用新型。

（2）單獨對比

判斷新穎性時，應當將發明或者實用新型專利申請的各項權利要求分別與每一項現有技術或申請在先公佈或公告在後的發明或實用新型的相關技術內容單獨地進行比較，不得將其與幾項現有技術或者申請在先公佈或公告在後的發明或者實用新型內容的組合、或者與一份對比文件中的多項技術方案的組合進行對比。即，判斷髮明或者實用新型專利申請的新穎性適用單獨對比的原則。這與發明或者實用新型專利申請創造性的判斷方法有所不同。

判斷髮明或者實用新型有無新穎性，應當以專利法第二十二條第二款為基準。為有助於掌握該基準，以下給出新穎性判斷中幾種常見的情形。

如果要求保護的發明或者實用新型與對比文件所公開的技術內容完全相同，或者僅僅是簡單的文字變換，則該發明或者實用新型不具備新穎性。另外，上述相同的內容應該理解為包括可以從對比文件中直接地、毫無疑義地確定的技術內容。例如一件發明專利申請的權利要求是“一種電機轉子鐵心，所述鐵心由釹鐵硼永磁合金製成，所述釹鐵硼永磁合金具有四方晶體結構並且主相是Nd2Fe14B金屬間化合物”，如果對比文件公開了“採用釹鐵硼磁體制成的電機轉子鐵心”，就能夠使上述權利要求喪失新穎性，因為該領域的技術人員熟知所謂的“釹

鐵硼磁體” 即指主相是Nd2Fe14B金屬間化合物的釹鐵硼永磁合金，並且具有四方晶體結構。

如果要求保護的發明或者實用新型與對比文件相比，其區別僅在於前者採用一般（上位） 概念，而後者採用具體（下位） 概念限定同類性質的技術特徵，則具體（下位） 概念的公開使採用一般（上位） 概念限定的發明或者實用新型喪失新穎性。例如，對比文件公開某產品是“用銅製成的”，就使“用金屬製成的” 同一產品的發明或者實用新型喪失新穎性。但是，該銅製品的公開並不使銅之外的其他具體金屬製成的同一產品的發明或者實用新型喪失新穎性。

反之，一般（上位） 概念的公開並不影響採用具體（下位） 概念限定的發明或者實用新型的新穎性。例如，對比文件公開的某產品是“用金屬製成的”，並不能使“用銅製成的”一產品的發明或者實用新型喪失新穎性。又如，要求保護的發明或者實用新型與對比文件的區別僅在於發明或者實用新型中選用了“氯” 來代替對比文件中的“鹵素” 或者另一種具體的鹵素“氟”，則對比文件中“鹵素” 的公開或者“氟” 的公開並不導致用氯對其作限定的發明或者實用新型喪失新穎性。

如果要求保護的發明或者實用新型與對比文件的區別僅僅是所屬技術領域的慣用手段的直接置換，則該發明或者實用新型不具備新穎性。例如，對比文件公開了採用螺釘固定的裝置，而要求保護的發明或者實用新型僅將該裝置的螺釘固定方式改換為螺栓固定方式， 則該發明或者實用新型不具備新穎性。

如果要求保護的發明或者實用新型中存在以數值或者連續變化的數值範圍限定的技術特徵，例如部件的尺寸、温度、壓力以及組合物的組分含量，而其餘技術特徵與對比文件相同，則其新穎性的判斷應當依照以下各項規定。

（1）對比文件公開的數值或者數值範圍落在上述限定的技術特徵的數值範圍內，將破壞要求保護的發明或者實用新型的新穎性。

【例1】

專利申請的權利要求為一種銅基形狀記憶合金，包含10% ～35% （重量） 的鋅和2% ～8% （重量） 的鋁，餘量為銅。如果對比文件公開了包含20% （重量） 鋅和5% （重量） 鋁的銅基形狀記憶合金，則上述對比文件破壞該權利要求的新穎性。

【例2】

專利申請的權利要求為一種熱處理台車窯爐，其拱襯厚度為100～400毫米。如果對比文件公開了拱襯厚度為180～250毫米的熱處理台車窯爐，則該對比文件破壞該權利要求的新穎性。

（2）對比文件公開的數值範圍與上述限定的技術特徵的數值範圍部分重疊或者有一個共同的端點，將破壞要求保護的發明或者實用新型的新穎性。

【例1】

專利申請的權利要求為一種氮化硅陶瓷的生產方法，其燒成時間為1～10小時。如果對比文件公開的氮化硅陶瓷的生產方法中的燒成時間為4～12小時，由於燒成時間在4～10小時的範圍內重疊，則該對比文件破壞該權利要求的新穎性。

【例2】

專利申請的權利要求為一種等離子噴塗方法，噴塗時的噴槍功率為20～50kW。如果對比文件公開了噴槍功率為50～80kW 的等離子噴塗方法，因為具有共同的端點50kW，則該對比文件破壞該權利要求的新穎性。

（3） 對比文件公開的數值範圍的兩個端點將破壞上述限定的技術特徵為離散數值並且具有該兩端點中任一個的發明或者實用新型的新穎性，但不破壞上述限定的技術特徵為該兩端點之間任一數值的發明或者實用新型的新穎性。

【例如】

專利申請的權利要求為一種二氧化鈦光催化劑的製備方法，其乾燥温度為40℃、58℃、75℃或者100℃。如果對比文件公開了乾燥温度為40℃ ～100℃的二氧化鈦光催化劑的製備方法，則該對比文件破壞乾燥温度分別為40℃和100℃時權利要求的新穎性，但不破壞乾燥温度分別為58℃和75℃時權利要求的新穎性。

（4） 上述限定的技術特徵的數值或者數值範圍落在對比文件公開的數值範圍內，並且與對比文件公開的數值範圍沒有共同的端點，則對比文件不破壞要求保護的發明或者實用新型的新穎性。

【例1】

專利申請的權利要求為一種內燃機用活塞環，其活塞環的圓環直徑為95毫米，如果對比文件公開了圓環直徑為70～105毫米的內燃機用活塞環，則該對比文件不破壞該權利要求的新穎性。

【例2】

專利申請的權利要求為一種乙烯－丙烯共聚物，其聚合度為100～200，如果對比文件公開了聚合度為50～400的乙烯－丙烯共聚物，則該對比文件不破壞該權利要求的新穎性。

對於包含性能、參數、用途、製備方法等特徵的產品權利要求新穎性的審查，應當按照以下原則進行。

1、包含性能、參數特徵的產品權利要求

對於這類權利要求，應當考慮權利要求中的性能、參數特徵是否隱含了要求保護的產品具有某種特定結構和/或組成。如果該性能、參數隱含了要求保護的產品具有區別於對比文件產品的結構和/或組成，則該權利要求具備新穎性；相反，如果所屬技術領域的技術人員根據該性能、參數無法將要求保護的產品與對比文件產品區分開，則可推定要求保護的產品與對比文件產品相同，因此申請的權利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據申請文件或現有技術證明權利要求中包含性能、參數特徵的產品與對比文件產品在結構和/或組成上不同。例如，專利申請的權利要求為用X衍射數據等多種參數表徵的一種結晶形態的化合物A，對比文件公開的也是結晶形態的化合物A，如果根據對比文件公開的內容，難以將兩者的結晶形態區分開，則可推定要求保護的產品與對比文件產品相同，該申請的權利要求相對於對比文件而言不具備新穎性，除非申請人能夠根據申請文件或現有技術證明，申請的權利要求所限定的產品與對比文件公開的產品在結晶形態上的確不同。

2、包含用途特徵的產品權利要求

對於這類權利要求，應當考慮權利要求中的用途特徵是否隱含了要求保護的產品具有某種特定結構和/或組成。如果該用途由產品本身固有的特性決定，而且用途特徵沒有隱含產品在結構和/或組成上發生改變，則該用途特徵限定的產品權利要求相對於對比文件的產品不具有新穎性。例如，用於抗病毒的化合物X的發明與用作催化劑的化合物X的對比文件相比，雖然化合物X用途改變，但決定其本質特性的化學結構式並沒有任何變化，因此用於抗病毒的化合物X的發明不具備新穎性。但是，如果該用途隱含了產品具有特定的結構和/或組成，即該用途表明產品結構和/或組成發生改變，則該用途作為產品的結構和/或組成的限定特徵必須予以考慮。例如“起重機用吊鈎” 是指僅適用於起重機的尺寸和強度等結構的吊鈎，其與具有同樣形狀的一般釣魚者用的“釣魚用吊鈎” 相比，結構上不同，兩者是不同的產品。

3、包含製備方法特徵的產品權利要求

對於這類權利要求，應當考慮該製備方法是否導致產品具有某種特定的結構和/或組成。如果所屬技術領域的技術人員可以斷定該方法必然使產品具有不同於對比文件產品的特定結構和/或組成，則該權利要求具備新穎性；相反，如果申請的權利要求所限定的產品與對比文件產品相比，儘管所述方法不同，但產品的結構和組成相同，則該權利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據申請文件或現有技術證明該方法導致產品在結構和/或組成上與對比文件產品不同，或者該方法給產品帶來了不同於對比文件產品的性能從而表明其結構和/或組成

已發生改變。例如，專利申請的權利要求為用X方法制得的玻璃杯，對比文件公開的是用Y方法制得的玻璃杯，如果兩個方法制得的玻璃杯的結構、形狀和構成材料相同，則申請的權利要求不具備新穎性。相反，如果上述X方法包含了對比文件中沒有記載的在特定温度下退火的步驟，使得用該方法制得的玻璃杯在耐碎性上比對比文件的玻璃杯有明顯的提高，則表明要求保護的玻璃杯因製備方法的不同而導致了微觀結構的變化，具有了不同於對比文件產品的內部結構，該權利要求具備新穎性。

《專利法》第二十四條規定，“申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；

（二）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；（這裏所謂規定的學術會議是指國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議）

（三）他人未經申請人同意而泄露其內容的。” ^[1]