必要共同訴訟制度

1、必要共同訴訟的概念檢討，一般認為，必要共同訴訟是指當事人的一方或者雙方為二人或二人以上，其訴訟標的是共同的訴訟。構成必要共同訴訟，有以下兩個不可缺少的條件：一是當事人一方或雙方為二人或二人以上；二是訴訟標的是共同的，當事人必須一同起訴或者一同應訴，人民法院必須合併審理並作出同一裁判。但是，司法實踐已並不限於將“訴訟標的共同”作為必要共同訴訟的成立要件；除此之外，與訴訟標的有密切聯繫的訴訟也被當做訴訟標的共同的訴訟處理，如一些基於同一事實引起的侵權訴訟等。在某一共同侵權人或連帶債務人未被起訴時，人民法院往往以職權追加其參加訴訟。由此可見，傳統的必要共同訴訟概念有待修正。所謂必要共同訴訟，是指訴訟標的對共同訴訟人必須合一確定的訴訟。所謂訴訟標的對共同訴訟人必須合一確定，是指將共同訴訟人視為一體，法院就訴訟標的的法律關係對各共同訴訟人的裁判，必須同時作出，不得分別裁判，且其內容對各共同訴訟人必須一致而不得有所歧異。換句話説，作為訴訟標的的法律關係，在法院作出裁判時，對於共同訴訟人全體，在法律上有一致確定的必要。

2、必要共同訴訟的分類在德、日等國以及台灣地區的民訴理論中，必要共同訴訟被分為固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟。而中國民訴理論界通常把固有的必要共同訴訟與類似的必要共同訴訟揉在一起研究，尚未真正意識到區分兩種必要共同訴訟的意義所在。中國已有學者開始對必要共同訴訟作區分性研究。並認為，把必要共同訴訟依不同的客觀情形進行分類，至少有三方面的意義：

其一，適用法院的追加不同。追加共同訴訟人蔘加訴訟是法院的職權行為，其多少都是對訴的干預，因而適用範圍極為有限，並不是所有的必要共同訴訟人都可以由法院予以追加，有的就不能追加。哪些必要共同訴訟人可以追加，哪些不能被追加，必須詳加研究，並作合理的歸類。

其二，訴的可分性不同。有的必要共同訴訟，其訴訟標的是共同的，基於同一請求權必須共同行使，因而該訴具有不可分性，數個共同利害關係人不能分別進行訴訟，必須納入同一訴訟程序共同進行訴訟；而有的必要共同訴訟則存在兩個或兩個以上的訴訟標的，各利害關係人可以分別進行訴訟。

其三，法院保護的方式不同。對不同情況的必要共同原告，法院按不同的方式保護他們的合法權益。如因共同共有的財產受他人侵害提起訴訟而成為必要共同原告的，法院將依原告的請求判決被告賠償所有原告的損失，並不是判決被告賠償每一原告多少損失。但若共同原告不是基於共同的訴訟標的而是基於有相互牽連的訴訟標的所形成的，法院將分別判決如何保護每一原告。

對必要共同訴訟作區分性研究是十分必要的。在傳統的必要共同訴訟概念下，大多將必要共同訴訟分為兩類，即權利義務共同性必要共同訴訟和原因共同性必要共同訴訟。隨着司法實踐的不斷髮展，傳統的必要共同訴訟概念及分類受到了質疑，認為傳統的必要共同訴訟概念沒有反映必要共同訴訟的全貌，具有片面性。一個訴訟是否構成必要共同訴訟，關鍵是看訴訟中有無必須合一確定的標的。“訴訟標的共同”固然要求合一確定，但在訴訟標的不具有共同性而具有其他形式的緊密聯繫的情況下，也需要由法院合一確定。因此，有必要將“訴訟標的牽連”作為構成必要共同訴訟的一種情形。並以此為標準，將必要共同訴訟區分為兩種情況：一是複數一方當事人的訴訟標的具有共同性的必要共同訴訟，二是複數一方當事人的訴訟標的具有合一確定的牽連性的必要共同訴訟。該理論實際上借鑑了日本以及台灣地區民訴理論中關於固有與類似必要共同訴訟的分類觀點，並有了新的發展。從中國司法實踐的發展來看，有必要大膽借鑑國外民訴立法經驗，將必要共同訴訟區分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟，以不斷提升必要共同訴訟制度立法的科學性，並以此為基礎，擴大必要共同訴訟制度排解糾紛的機能。

1、固有的必要共同訴訟

固有的必要共同訴訟是基於共同的訴訟標的，多個當事人必須一併進行訴訟，法院必須一同進行審判的訴訟。構成固有的必要共同訴訟，應當具備兩個要件：一是當事人一方或雙方為二人或二人以上；二是複數方當事人具有共同的訴訟標的。這是固有的必要共同訴訟的實質要件。須明確的是，共同訴訟標的不等於複數方當事人必然具有共同的、不可分的權利或義務，因為這一切在訴訟之始處於虛擬狀態，未必確定。共同訴訟標的只是表明複數當事人認為他們具有共同的權利，或者被認為負有共同的義務。

2、固有必要共同訴訟的具體情形

哪些多數人的糾紛屬於共同的訴訟標的，從而形成為固有的必要共同訴訟，民事訴訟學理有不同的認識。中國民訴理論一般認為，訴訟標的共同的情形主要有：對共同共有財產的訴訟；對合夥組織的訴訟，因連帶債權或債務產生的訴訟，因共同侵權致人損害產生的訴訟；共同繼承的訴訟。

也有觀點主張把共同訴訟標的分為兩種：一是當事人之間原來就有共同的權利義務關係，從而形成為必要共同訴訟，具體情形包括：對共有財產的訴訟，對合夥組織的訴訟，承發包期間因承包企業負債引起的訴訟，涉及代理人與被代理人共同責任的訴訟，涉及保證人和被保證人的訴訟等。二是一方當事人之間原來沒有共同的權利義務，由於同一事實或法律上的原因，才使他們之間產生了共同的權利義務關係，包括多子女繼承父母遺產的訴訟，企業分立後產生的與他人之間的債權債務訴訟，共同侵權所致的訴訟，借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳户產生的民事責任所致的訴訟等。上述兩種觀點是目前較通行的觀點。

3、固有的必要共同訴訟人的追加

對於固有必要共同訴訟人，必須一同起訴或應訴。如果必須共同進行訴訟的人，沒有共同起訴或未被共同起訴，將意味着什麼？依日本民事訴訟理論和判例，則缺固有的必要共同訴訟人，就意味着起訴不合法，但若必須成為共同原告的一部分人拒絕起訴或去向不明時，如何保護其他人提起訴訟的權利是個困難的問題，日本學理對此存在着對立的見解。而美國民事訴訟法則要求法院對那些沒有參加訴訟的必要當事人予以追加，法院具有追加必要共同訴訟人的職權，即“強制合併”。

為了解決必要共同訴訟人未共同起訴或被訴的問題，中國《民事訴訟法》第119條以及最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第57條、第58條作出了相應的規定。《民事訴訟法》第119條規定：必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟，人民法院應當依照民事訴訟法第118條的規定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加當事人蔘加訴訟。《意見》第58條規定，人民法院追加共同訴訟的當事人時，應通知其他當事人。應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利，可不予追加；既不願意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。

1、類似的必要共同訴訟

類似的必要共同訴訟是基於訴訟標的的客觀牽連性，數人若共同起訴或共同應訴，法院必須併案審理，合一確定的訴訟。與固有必要共同訴訟相比，類似的必要共同訴訟具有下列特徵：一是訴訟標的具有客觀的牽連性。即類似的必要共同訴訟中的複數當事人不具有共同的訴訟標的；複數當事人與同一相對方當事人訟爭的民事權利義務客觀上存在着牽連，這種牽連既可能源於同一法律行為或事實，也可能源於一系列法律行為或事實。二是具有相對獨立且可單獨起訴的訴訟請求。類似必要共同訴訟中的訴訟請求往往是兩個或兩個以上，且主張的權利或義務歸屬於不同的共同訴訟人。三是具有合一確定的必要性。這一特徵決定於訴訟標的的客觀牽連性，原因之一是法院對類似必要共同訴訟中一人的判決，其效力往往客觀上及於其他共同訴訟人；原因之二是具有牽連性的幾個訴訟標的，由於源出同一法律行為或事實或者一系列法律行為或事實，因而總是涉及到共同的事實或共同的法律問題，為避免分別審理而致相互矛盾的判決產生，通過共同訴訟的形式而合一確定，是完全必要的。四是形成為共同訴訟人的相對任意性。所謂相對任意性，是指對可分性的訴訟標的是否作為共同訴訟提起，由當事人自己決定。

2、類似的必要共同訴訟的具體情形

第一，受害人對無意思聯絡的數人侵權提起的損害賠償訴訟。無意思聯絡的數人侵權，是指數人行為事先並無共同的意思而實際上又相互聯絡起來，致使同一受害人受到損害的侵權行為。由於行為人主觀上並無共同過錯，不能按共同侵權處理，亦即不能要求各行為人負連帶責任，而依各行為人的過錯程度確定每一侵權人各自責任。如甲飼養的馬受驚，闖倒了乙壘放在村口的幾十個大木箱，將丙砸傷。丙起訴要求甲、乙賠償醫療費。甲、乙雖無共同過錯而不承擔連帶責任，但都要依各自的過錯分擔賠償責任。法院只有合併審理，才能綜合比較他們的過錯程度並確定他們各自的責任。

第二，兩個以上負有不同責任性質民事義務的主體因不依法履行其義務，導致同一相對方主體的民事權利遭受同一損害，受害人因此對兩個以上義務主體提起的損害賠償訴訟。如某甲系某幼兒園幼兒班學生，因教師張某在下課後（未放學）離校回家，幾個幼兒便在教室裏玩火柴。其中幼兒班學生乙點燃了甲身上的衣服，導致甲深度燒傷，甲之父丙代理甲起訴幼兒園和乙，要求他們賠償損失。甲與幼兒園屬於合同關係，幼兒園的行為屬於違法行為，應當承擔違約責任。甲與乙屬於侵權賠償關係，乙的行為屬於侵權行為，應當承擔侵權責任。當幼兒園和乙被共同起訴時，他們為類似的必要共同被告，法院須併案審理，合一確定兩被告的民事責任。

1、必要共同訴訟人訴訟地位的牽連性

在必要共同訴訟中，存在兩方面的法律關係，一是共同訴訟人與對方的法律關係，即爭議的民事權利、義務關係；一是共同訴訟人之間的內部關係。但這種內部關係和外部關係的存在，都以必要共同訴訟人間地位的牽連性為基礎，必要共同訴訟是以法律上必須合一確定為前提，裁判對各共同訴訟人產生同一結果，以防止裁判矛盾及訴訟進行不一致。基於必要共同訴訟人之間的牽連性和同一性，原則上，共同訴訟人的行為只有全體一致方可作為判決的基礎。除此之外，必要共同訴訟的人一人行為只有有利於全體時才發生效力。至於共同訴訟人中一人的行為是否有利於全體共同訴訟人，是在當事人作出行為時，由法官從形式上判斷，而不是在判決或當事人作出行為之後再來決定是否有利於全體。至於具體哪些訴訟行為形式上有利於共同訴訟人全部，一般認為主要包括如下幾種：

第一，共同原告一人所作有利於全體的訴訟請求，陳述有利的事實，提出有利的證據，雖然其他共同原告未作此種行為，這些行為對全體發生效力。共同被告中一人爭執原告的請求及其主張的事實，或提出抗辯或反證者，雖然其他共同被告未作出這些行為，其行為對其他被告發生效力。如果各共同訴訟人所陳述的有利事實相互間有矛盾或所舉證據經調查相矛盾的，法院則依自由心證進行判斷。

第二，共同訴訟人一人遵守期間，則對全體發生效力。

第三，共同訴訟人中一人，有中斷或中止訴訟的原因發生時，其中斷或中止對全體發生效力。

2、必要共同訴訟人訴訟地位的獨立性

儘管以德、日為代表的大陸法系國家的民訴法突出了共同訴訟人之間的相互牽連性，但並沒有因此而掩蓋其獨立性的一面，尤其在資本主義市場經濟體制下的訴訟制度，它的辯論原則、處分原則在必要共同訴訟中仍有體現，具體表現在：其一，各共同訴訟人是否具備訴訟成立要件以及當事人是否適格，應分別調查。其中一人的訴訟能力、當事人能力有欠缺的，對於該當事人之訴應以訴不合法而駁回，其餘共同訴訟人之訴則為當事人不適格之訴。如為類似必要共同訴訟，其餘共同訴訟人不受影響。其二，共同訴訟人可以獨立進行無關本案的訴訟行為。如各自委託訴訟代理人；對於類似必要共同訴訟，共同原告中的一人或原告對於共同被告中的一人可以撤訴，但固有的必要共同訴訟例外。中國民訴法對必要共同訴訟人的相互牽連性和獨立性的規定很不完善。根據現行民訴法的規定，必要共同訴訟人一人所為的訴訟行為，只有經全體同意才對全體發生效力，這顯然過分地強調了必要共同訴訟人地位的牽連性，對於涉及共同訴訟人重大利益的行為，如和解、撤訴等行為，這一規定尚具有一定的合理性，但一般訴訟行為若依此進行共同訴訟，將會極為不便，甚至延誤時間。如果有其中一共同訴訟人不出庭或拒不同意其他共同訴訟人的意見，訴訟將無法進行下去。因此，在實務中採用了較為靈活的作法，不認為一人的訴訟行為概要由其他共同訴訟人承認才對其他訴訟人發生效力，只要其他共同訴訟人不表示反對，一人的行為對於全體有利的即對全體都發生效力。對此，有些學者認為，中國民訴立法也應原則規定一共同訴訟人所為的訴訟行為對全體有利的即對全體發生效力。而對於撤訴、和解、承認對方的訴訟請求等行為，應取得全體共同訴訟人的同意，但如果是可分離的必要共同訴訟（類似的必要共同訴訟），無須取得全體人的同意，一人撤訴或和解等行為只對其本人有效，對於其他共同訴訟人不發生效力。