履約保證金

第四十六條　招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

第六十條　中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。

中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節嚴重的，取消其二年至五年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格並予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。

因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規定。

（一）招標人必須在招標文件中明確規定出中標單位提交履約保證金時，此項條款方為有效，如果在招標書中沒有明確規定，在中標後不得追加。這就維護了招標中要約的真實性和投標人的權益，工程招標人可以根據自身的條件選擇對該項工程是否投標。因此，履約保證金具有選擇性。

（二）履約保證金不同於定金，履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同，主要擔保工期和質量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務，招標人必須全額返還承包商。履約保證金的功能，在於承包商違約時，賠償招標人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權利，且，並不以此為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容，符合定金法則，則是定金；如果沒有出現"定金"字樣，也沒有明確約定適用定金性質的處罰之類的約定，已經交納的履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關於履約保證金的約定成立但不發生法律效力（因為，質押合同也是實踐性合同，必須以交付為生效條件）。

（三）履約保證金強調的是保證招標方的利益或投資者的利益，這種保證既可由中標的承建商承擔，也可由第三方承擔，但須招標方認可方為有效，由此產生第三方承擔連帶責任，因此具有替代性。當中標人違約時，中標人的賠償責任由第三方承擔。為了平衡招標方和中標方的利益，2003年3月8日正式施行的七部委《工程建設項目施工招標投標辦法》第62條規定：“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。”

（四）履約保證金的比例是有規定的，其比例為工程造價的5%～10%，具體執行比例由招標方根據工程造價情況確定，一般情況是工程造價越高比例應該越低，因此具有相對的固定性，招標人不能漫天要價，必須符合法律的規定。

（五）履約保證金必須遊離在工程造價之外，只作為中標方違約時招標方損失的補償，招標人必須是具備招標能力的法人，其建設資金已經到位，不能把履約保證金作為工程造價的補充。因此，履約保證金具有獨立性，必須由雙方認可的機構負責收繳、儲存、執行和返還。

《招標投標法》第四十六條規定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

要求中標人提交一定金額的履約保證金，是招標人的一項權利。該保證金應按照招標人、在招標文件中的規定，或者根據招標人在評標後作出的決定，以適當的格式和金額採用現金、支票、履約擔保書或銀行保函的形式提供，其金額應足以督促中標人履行合同後應予反還。但在工程合同中，招標人可將一部分保證金展期至工程完工後，即直到工程最後驗收為止。在貨物或服務採購合同中，招標人也可將一部分保證金展期至安裝或調試之後。

《招標投標法》第五十八條規定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。履約保證金的目的在於擔保合同的履行，與我國擔保法規定的保證、抵押、質押、留置、定金等擔保方式有同等效力，應當視為招標投標合同的履約擔保。

第一，資金來源不同。履約保證金一般來自承包方的流動資金，在施工前付給發包方。質量保證金是發包方與承包方在建設工程承包合同中約定或承包方在工程保修書中承諾，在工程竣工驗收交付使用後，從應付的建設工程款中預留的用以維修工程在保修期限和保修範圍內出現的質量缺陷的資金。

第二，約束的目的不同。履約保證金的目的是擔保承包人完全履行合同，主要保證工期和質量符合合同的約定。履約保證金的功能，在於承包人違約時，賠償發包人的損失，也即如果承包人違約，將喪失收回履約保證金的權利，且，並不以此為限。質量保證金則更多的是一種約束工程質量的手段。

第三，保證金的比例和返還時間不同。履約保證金的比例為工程造價的5%-10%，具體執行比例由發包人根據工程造價情況確定，承包人順利履行完畢自己的合同義務，發包人必須全額返還保證金。質量保證金比例可參照政府投資的建設項目的要求按工程造價5%左右預留保證金，具體比例雙方可協商，在工程竣工驗收交付使用後開始計算缺陷責任期，責任期內承包人須認真履行合同約定的責任，到期後，承包人向發包人申請返還保證金。

第一，提交主體不同。投標保證金由所有投標人提交；履約保證金僅由中標人提交。

第二，保證金的期限不同。投標保證金應在招標文件規定的投標保證金期限內提交，一般在投標同時提交；履約保證金應在簽定正式施工合同前提交；投標保證金返還時間為簽定施工合同或提供履約保證時的第28天；履約保證金返還時間為工程經驗收合格之日或合同約定時間。

第三，法律後果不同。沒有按照招標文件提交投標保證金或所提供的投標保證金有瑕疵的，按廢標處理；提交投標保證金但違反下述方投標保證金的兩種情況之一，沒收投標保證金；沒有按招標文件要求提交履約保證金的，將失去訂立合同的資格，並沒收投標保證金。提交履約保證金方不履行合同，接受方可按合同約定沒收保證金，並不以此為限；接受方不履行合同，須向提交方雙倍返還履約保證金，並不以此為限。

第四，設立目的不同。投標保證金的目的是投標人在有效期內不能撤回其投標文件；一旦中標，必須在規定期限內提交履約保證金或簽署合同。履約保證金的目的保證完全履行合同，主要要保證按合同約定的質量和工期條款履行合同。

（三）履約保證金和違約金的區別

違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規定，當一方當事人違反合同時，應當向另一方當事人支付的金錢。違約金與履約保證金都具有督促債務人履行合同的作用。二者的區別在於：首先，違約金是合同一方違約時承擔責任的一種方式，具有補償性和懲罰性。而履約保證金為合同履行的一種擔保方式，是否具備補償性和懲罰性，法律法規沒有明確規定，通説認為其具有補償性；其次，違約金適用於合同雙方當事人，而履約保證金通常只約束一方當事人即中標人，當接受履約保證金的招標人違約時，履約保證金對其不起作用；第三，違約金一般無需預付，在債務不履行損害發生後始得請求，而履約保證金則應根據合同約定交納。

違約金和定金條款並存時履約保證金的處理

（一）裁判要旨

履約保證金作為中標人履行合同的一種特殊擔保，其性質和效力應視合同中有關履約保證金條款的具體約定而定。除雙方當事人在合同中明確約定為定金屬性並適用雙倍返還罰則外，履約保證金的性質應認定屬於質押擔保。在中標人承擔違約責任後，招標人應退還全部的履約保證金。

（二）案件詳情

原告：福建X公司（以下簡稱X公司）。

被告：福建省泉州市洛江區河市鎮人民政府（以下簡稱河X政府）。

2015年12月23日，河X政府就轄區2016年度松材線蟲病防控工程進行公開招標。X公司參加投標並中標第一標段（即新告片區，涉及新告村、市田村、白洋村三個行政村）。2016年1月20日，X公司向河X政府交納履約保證金84262元。次日，雙方簽訂合同協議書一份，約定主要內容如下：1.工程內容和範圍為新告片區紅線範圍內所有的松枯死木清除處理。2.合同工期為：第一階段至2016年3月20日前，清除處理當前紅線範圍內所有松枯死木；第二階段至2016年9月30日止，清除紅線範圍內所有新增或舊有的松枯死木。3.工程質量符合合格標準，接受監理單位的監督。4.項目採用固定總價承包方式，總價為842621元，合同價款包括招標人公佈的紅線範圍內當前所有及2016年9月30日前所有新增的松枯死木，除非招標人主動要求，否則工程量不作調整，合同單價中已包含了中標單位為實施本項目所產生的處理藥物、耗材、安全生產、勞保、運輸、食宿、工資、税金、規費等所有的費用；履約保證金不計利息分兩次退還，在第一階段工作完成後退還50%，餘款在第二階段工作完成後退還。5.違約責任為：工程不得轉包；承包方不履行投標承諾，發包方有權單方面責令其退場，中止合同、沒收履約保證金，並要求其賠償發包方的一切損失等。合同簽訂後，X公司便組織工人施工。2016年9月14日，X公司向河X政府預支10萬元。2017年1月11日，福建省林業勘察設計院作為招標工程的監理單位，對涉案工程出具監理竣工驗收報告，其中，在監理成果部分載明：新告村設計面積為21596畝，完成面積9323畝，佔比88.6%；市田村設計面積3299畝，完成面積3101畝，佔比94%；白洋村設計面積7525畝，完成面積6472畝，佔比86%。就工程質量評估部分載明：總體合格率為87.5%，內業資料完整，建議按照合格率支付相應的工程款。2017年1月20日，河X政府匯款268647元給X公司。

X公司提起訴訟稱，按照招標合同確定的清理松枯死木12599株總價842621元計算，清理每株松枯死木的單價為66.88元，原告實際防治了42076株，被告應向原告支付工程款2814043元，但實際只支付368647元。請求法院判令被告支付工程款2445396元並支付利息，並退還履約保證金84262元。

被告河X政府辯稱，涉案工程總價為固定價842621元，而非按每株清理的單價計算，原告完成工程的合格率為87.5%，存在違約行為。

（三）審判結果

福建省泉州市洛江區人民法院經審理認為，原告和被告簽訂的合同協議書合法有效，雙方當事人均應嚴格履行。原告未依合同約定的時間清理完畢第一標段內所有松枯死木，應承擔違約責任。涉案工程總價為固定價842621元，系整個標段所有松枯死木的清理總價，原告主張按每株清理的單價計算工程款，沒有依據。原告只完成涉案工程量的87.5%，只有權按總額的87.5%請求支付工程款及履約保證金，超過部分，不予支持。據此，一審法院判決：一、河X政府退還X公司履約保證金73729.25元；二、河X政府支付X公司工程款368646.37元；三，駁回X公司其他訴訟請求。

宣判後，X公司不服一審判決，提起上訴。福建省泉州市中級人民法院經審理認為，一審法院根據合同總價款的87.5%減去已支付的工程款計算尚欠的工程款，並無不妥；鑑於工程已竣工驗收，X公司的合同義務已履行完畢，故履約保證金應了，全額退還。泉州中院作出判決：一、維持一審判決中的第二項、第三項；二、將一審判決中的第一項變更為，河X政府退還X公司履約保證金84262元。

（四）專家評析

本案在對履約保證金返還問題的

處理上，一審和二審法院的裁判結果不相一致，從某種側面反映出實務中對履約保證金的性質及其法律後果的認識還不盡統一，這與法律對履約保證金的規定不明確有關，具有一定的研究價值。

一、履約保證金的概念、作用與形式

所謂履約保證金，是指中標人在中標後簽訂合同前向招標人提交的用以保證簽訂合同並完成合同的擔保。履約保證金作為法律術語，最早出現於招標投標法，該法第四十六條第二款規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”第六十條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”之後散見於招標投標法實施條例、國家發改委等七部委聯合發佈的《工程建設項目施工招標投標辦法》（以下簡稱《招標投標辦法》）等行政法規規章。履約保證金對於招標人考察中標人有沒有完成中標項目的實力，預防中標人串通投標、低成本投標等虛假投標行為，以及督促中標人按合同的約定全面履行起到了積極作用，具有控制合同有效執行與風險防範的功能。根據《招標投標辦法》第三十七條規定，履約保證金的形式除現金外，還可以是銀行出具的銀行保函、保兑支票、銀行匯票或現金支票。

二、履約保證金的性質

履約保證金作為招投標活動以及政府採購工作中常見的一種特殊的擔保方式，因招標投標法、政府採購法等法律法規沒有直接規定，導致實務中對其法律性質及後果有不少爭議，有違約金説、定金説和質押説等觀點，筆者贊同“履約保證金並不簡單地固定屬於法定五種擔保方式的哪一種，其性質和效力應視合同中有關履約保證金條款的具體約定而定”，現分析如下：

1.與違約金的區別。違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規定，當一方當事人違反合同時，應當向另一方當事人支付的金錢。違約金與履約保證金都具有督促債務人履行合同的作用。二者的區別在於：首先，違約金是合同一方違約時承擔責任的一種方式，具有補償性和懲罰性。而履約保證金為合同履行的一種擔保方式，是否具備補償性和懲罰性，法律法規沒有明確規定，通説認為其具有補償性；其次，違約金適用於合同雙方當事人，而履約保證金通常只約束一方當事人即中標人，當接受履約保證金的招標人違約時，履約保證金對其不起作用；第三，違約金一般無需預付，在債務不履行損害發生後始得請求，而履約保證金則應根據合同約定交納。

2.與定金的區別。定金是合同雙方為保證債務的履行，約定由當事人一方在合同成立時或合同履行前先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保。合同法第一百一十五條規定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。《招標投標辦法》第五十九條第一款規定：“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔賠償責任。”以現金形式交納的履約保證金與定金的性質相似，可否視為定金？對此，筆者認為，判斷的標準有兩條：一是雙方當事人是否在合同中明確約定履約保證金的定金性質；二是履約保證金是否適用雙倍返還的定金罰則。因為，根據最高人民法院《關於適用擔保法若干問題的解釋》第118條規定，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。在符合上述標準的情況下，以現金形式交納的履約保證金可視為定金。

3.與質押的區別。質押，是指債務人或者第三人將其財產移交債權人佔有作為債權的擔保。債務人到期不履行債務時，債權人有權就質押財產優先受償。根據物權法第二百零八條規定：“債務人或者第三人將其金錢以特户、封金、保證金等形式特定化後，移交債權人佔有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”貨幣作為特殊動產，在從種類物向特定物轉化後也可以進行質押。設立履約保證金制度的目的是用以督促擔保中標人完全履約，不論履約保證金標的物為現金貨幣，還是其他財產性標的物或可轉讓的權利，招標人對其均具有排他性的優先受償權，因此，除前述特定可視為定金的情形外，履約保證金的實質應歸為質押擔保。

三、履約保證金的結算

履約保證金的結算包括返還、抵扣或沒收等問題。一般來説，履約保證金在中標人履行合同後應予返還，但實踐中，招標人與中標人通常會約定根據工程進展程度分階段返還或在工程竣工後一次性返還，有的還規定以抵扣或沒收履約保證金作為承擔違約責任的方式之一。筆者認為，合同和法律沒有規定的，不得抵扣或沒收。對於抵扣或沒收情形應限制在施工單位在施工工期、質量或者安全等違反合同約定應承擔違約責任等範圍內。在當事人既約定了履約保證金又約定違約責任條款的情況下，依照合同法第一百一十六條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，雙方可以選擇適用違約金或者定金條款。”以及第一百零七條的規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。”履約保證金作為中標人承擔違約責任的擔保，如果中標人沒有及時承擔違約責任，履約保證金可作為招標人損失的彌補；如果中標人承擔了相關責任，則招標人應在合同責任解除後退還全部的履約保證金。

四、本案違約情形下履約保證金的處理

本案合同項目為松材線蟲病防治包括松枯死木清理工作，X公司在施工過程中，未能按時全面清理完畢合同約定新告片區內所有的松枯死木，合格率為87.5%，存在違約行為。同時，我們應看到松材線蟲病作為松樹的一種毀滅性流行病，具有致病力強、寄主死亡速度快等特點，治理難度大，違約責任該如何計算以及工程款價款該如何確認，才能儘可能地體現公平原則？對此，一審和二審法院根據合同法第一百一十一條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”參照監理單位福建省林業勘察設計院按總價款87.5%支付的建議，裁判X公司應按總價款12.5%承擔違約責任，河X政府僅需支付合同總價款的87.5%，較好地平衡了雙方當事人的利益。在履約保證金的退還問題上，雙方當事人約定分兩階段退還，在工程經竣工驗收且中標人已通過減少所獲價款承擔違約責任的情況下，合同雙方當事人實際已結算清楚工程款，本案的合同責任已解除，按照在工程完工後退還全部履約保證金的合同約定，河X政府應退還全部的履約保證金。一審法院判決按87.5%的比例退還，有違履約保證金的性質和法律規定，故二審法院的改判是正確的。

投標保證金；違約金；質保金