土地使用權抵押合同

土地使用權抵押合同應當載明下列主要內容。 ^[1] 

①抵押人和抵押權人的名稱或個人姓名、住址等。

②被擔保的債權的種類、數額。

③債務人履行債務的期限或抵押期限。由於抵押人享有有限期的土地使用權，因此土地使用權抵押年限，不得超過原出讓合同確定的年限；債務人履行主合同中債務的期限，決定着抵押權人行使抵押權的日期，只有在債務人到期未能履行債務時，抵押權人才有權依法處分抵押財產，實現抵押權。

④抵押物的基本情況，即用於使用權抵押的土地的位置、面積等。抵押物狀況關係到抵押的目的能否實現，所以有關抵押物的基本情況必須在抵押合同中載明。

⑤抵押權擔保範圍。

⑥抵押權滅失的條件。

⑦抵押人和抵押權人的權利、義務及其他約定事項。

⑧違約責任及爭議解決方式。

⑨抵押合同訂立的時間與地點。

其特徵為： ^[2] 

1．為民事合同。雙方當事人為平等的民事法律主體，應遵循平等、自願、有償的原則。

2．為從屬合同。是依據所擔保的債權、債務關係而設定的從屬合同，以為之擔保的債務合同的有效存在為前提。

3．合同主體特定。抵押權人是債權人，抵押人只能是債務人。

4．為要式法律行為。必須簽訂書面合同，並依法登記，才有法律效力。

土地使用權抵押應當進行地價評估，並由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。地價評估收費標準按國家有關規定執行。 ^[3] 

(1)以出讓方式取得的國有土地使用權，由抵押權人進行地價評估或由具有土地估價資格的中介機構評估並經抵押權人認可後，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

(2)以劃撥方式取得的國有土地使用權，由抵押人委託具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經土地管理部門確認，並批准抵押，核定出讓金數額後，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

(3)鄉(鎮)村企業廠房等建築物抵押涉及集體土地使用權抵押的，由抵押人委託具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經土地管理部門確認，並明確實現抵押權的方式，需要轉為國有的，同時核定土地使用權出讓金數額。然後，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

(4)以承包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的集體土地使用權，由抵押人委託具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，並經土地管理部門確認後，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

抵押出讓土地使用權的，抵押權終止期限不得超過土地使用權出讓終止期限。

土地使用權撼押合同中，抵押人的權利和義務有哪些? ^[4] 

土地使用權抵押活動要按合同規定的內容來進行。抵押人與抵押權人雙方當事人的權利和義務構成合同的主要內容。當事人雙方應嚴格履行合同中的權利與義務。

1、抵押人的權利：

(1)對抵押物的佔有權。由於抵押權不轉移標的物的佔有。抵押物仍貯抵押人佔有，抵押人享有對抵押物即土地使用權、地上建築物和其他附着物的佔有權。

(2)對抵押物的使用收益權。抵押人在將土地使用權及地上建築物交付抵押後，仍保留對這些抵押物的使用、收益權。抵押人可以繼續行使對抵押物原已設定的用益權，也可以對抵押物設立新的用益權。抵押人可以開發建設該土地，還可以將抵押物出租給他人使用，自己獲得租金收益。但抵押人的這些用益權不得與抵押權牴觸。在抵押權實現時，抵押人即喪失這種用益權。

(3)對抵押物的處分權。抵押並不轉移抵押物的所有權。土地使用權抵押設定後，抵押人仍享有土地使用權和地上建築物及其他附着的的所有權。因而，抵押人仍享有對抵押物的處分權，仍可決定抵押物事實上、法律上的命運。仍可將抵押物轉讓他人，但這種轉讓一般應徵得抵押權人同意。否則，轉讓無效。抵押權人對已轉讓的抵押物仍享有抵押權，債務人不履行債務時，抵押權人仍有權處分該抵押物並優先受償。

(4)就同一抵押物的剩餘擔保價值設定抵押權的權利。抵押人可以就同一抵押物設定幾個不同的抵押權，各抵押人按其設定登記的順序行使其抵押權。但抵押人對同一抵押物所設定的抵押權的價值總額，不得超過該抵押物的價值總額。

2、義務：

(1)妥善保管抵押物，不得對抵押物實施侵害。土地使用權抵押中，抵押物由抵押人佔有，抵押人應當保持抵押物完整無損並保持其價值不減少。一方面抵押人不得對標的物實施侵害行為。這包括積極行為(損壞或毀掉房屋)和消極行為(不進行必要的房屋維修；讓土地荒蕪)。這些侵害行為都將使抵押物的價值減少，從而影響抵押權人從抵押物價值中完全受償。抵押物受到侵害時，抵押人應停止其不法侵害行為。如果抵押物價值受損。抵押人應恢復或增加抵押物的價值；如果抵押物滅失，抵押人應以其他財產代替抵押物。另一方面，當第三人對抵押物實施侵害時，抵押人應停止其侵害行為。如果抵押物滅失受損，抵押人可將其賠償或補償請求權讓與抵押權人。

(2)在抵押物被第三人迫索或列入強制執行範圍內，應及時告知抵押權人，以妥善處理，保證抵押權的行使。

(3)不得妨礙抵押權的實行。債務人不能履行債務時，抵押權人則要實施抵押權變賣財產、清償債務，抵押人不得阻撓、影響甚至破壞抵押物的拍賣，不得妨礙抵押權實行的程序即抵押權的實現。

地使用權抵押，是指土地使用權人以不轉移土地佔有的方式，將其所合法擁有的土地使用權作為債權擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地使用權，並就處分所得價款優先受償。根據《擔保法》第37條的規定，土地使用權抵押合同中關於抵押標的的限制一般包括： ^[5] 

1．土地所有權；

2．除抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地之外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，以及鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押；

3．學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衞生設施和其他社會益設施；

4．所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

5．依法被查封、扣押、監管的財產；

6．依法不得抵押的其他財產。

上述法定限制在實踐中一般較少引起爭議，但是相對於《城市房地產管理法》第38條對土地使用權轉讓的嚴格限制而言，該類土地使用權在設定抵押權時卻缺乏相應的限制性條件，造成實踐中當事人往往通過設定土地使用權抵押的方式規避法律有關轉讓的限制規定。具體表現為：不具備轉讓條件的出讓土地經由設定抵押權然後加以實現而達到轉讓或炒賣的目的；以劃撥土地上建成的房屋設定抵押後實現抵押權而達到規避國家對劃撥土地轉讓的控制；對鄉鎮企業的廠房等建築物設定抵押後實現並達到農村集體建設用地土地使用權的流轉；以及國有企業對其廠房等設定抵押而導致國有資產產權的變更等。因目前尚無統一法律或相當層次的規範性文件對其予以界定限制，對實踐中的上述現象，司法審判中應嚴格審查具是否屬於合法形式下的惡意規避行為，並可適用相關地方性規定予以限制。

(一)土地使用權抵押權與工程價款優先權的衝突 ^[5] 

因工程價款中含有勞務人員的勞務報酬，事關勞動者的基本生存權，依最高人民法院的司法解釋規定，建築工程承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權，在建築物或其所附着的土地使用權上設定的抵押權實現時，必須先撥付施工承包人的工程價款。應注意的是，由於我國立法中房隨地走的原則，此時因建築物與其土地使用權屬一併折價、拍賣，所得中不僅包含勞動力報酬和材料費用，還包括了土地費用和利潤，而對後者施工承包人並不享有優先受償權。因此，在相關案件裁判寸，應嚴格界定並準確區分折價、拍賣所得中各項費用的構成。

(二)土地使用權抵押權與抵押人轉讓權的衝突

最高人民法院《關於貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第115條規定，抵押物如由抵押人自己佔有並負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。相應的，銀行制定的借款格式合同中也限制了土地使用權抵押人在抵押期間向外轉讓土地使用權的處分權。但必須看到，該解釋是制定於計劃經濟時期，側重於保護國有企業債權人的利益，而在一定程度上忽視了抵押人的利益和促進流通的因素。1995年制定的《擔保法》第49條則變更了這一司法宗旨，肯定了抵押人在履行通知和告知程序以及提供擔保等義務的條件下，可依法轉讓抵押物包括設定抵押的土地使用權。而鑑於抵押權應有的排他性和追及性，最高人民法院在噻《關於適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第67條中進一步認定了“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”從而明確了土地使用權抵押和轉讓的權利衝突解決原則。

(三)土地使用權抵押權與土地上新建房屋買受人所有權的衝突

《擔保法》第55條第l款規定，城市房地產抵押合同簽訂後，土地上新增的房屋不屬於抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。從而在實踐中造成抵押權人和新建房屋買受人的權利衝突：新建房屋買受人對其所買受房屋的土地使用權因該土地使用權抵押權人的權利實現行為而必將宣告落空；而若無人肯受讓地上房屋屬於他人的土地使用權，該土地使用權的抵押權人的權利又必將無從得以實現。這在司法實踐中已經產生相當多的爭議與糾紛。對此，最高人民法院、國土資源部、建設部在2004年2月10日聯合發出的《關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》中專款規定：“在變價處理土地使用權、房屋時，土地使用權、房屋所有權同時轉移；土地使用權與房屋所有權歸屬不一致的，受讓人繼受原權利人的合法權利。”在一定程度上提供了上述爭執問題的解決方案。

(四)同一土地使用權上多項抵押權之間的衝突

除去在已設定抵押的土地使用權的剩餘價值範圍內再次設定抵押權這一不易引發爭議的方式外，在同一土地使用權的同一價值範圍內設定多次抵押時，抵押權人的權利如何得以實現成為各方當事人的爭執焦點。這一問題在已設定使用權抵押的土地上構建商品房，而買受人又以所購房產(涵蓋所附着的土地使用權)設定抵押向銀行貸款時表現得尤為突山。對此類重複抵押，在先抵押人一般出於自身債權安全考慮而子以阻止，新債權人也往往不予接受。事實上，《擔保法》第54條及最高人民法院《關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第78條中，已對該問題作了較圓滿規定。

*《中華人民共和國城市房地產管理法》(2007年8月30日修正) ^[6] 

第五十二條 房地產抵押合同簽訂後，土地上新增的房屋不屬於抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。

*《城市房地產抵押管理辦法》(2001年8月15日建設部修正)

第二十五條 房地產抵押，抵押當事人應當簽訂書面抵押合同。

第二十六條 房地產抵押合同應當載明下列主要內容：

(一)抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所；

(二)主債權的種類、數額；

(三)抵押房地產的處所、名稱、狀況、建築面積、用地面積以及四至等；

(四)抵押房地產的價值；

(五)抵押房地產的佔用管理人、佔用管理方式、佔用管理責任以及意外損毀、滅失的責任；

(六)債務人履行債務的期限；

(七)抵押權滅失的條件；

(八)違約責任；

(九)爭議解決方式；

(十)抵押合同訂立的時間與地點；

(十一)雙方約定的其他事項。