名案中的法律智慧

法律離我們有多遠?(代序) ^[1] 

先看兩條法律條文：

第218條 倘醫生以青銅刀為自由民施行嚴重的手術。而致此自由民於死，或以青銅刀割自由民之眼瘡．而毀損自由民之眼，則彼應斷指。

第823條 因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者。對他人因此而產生的損害負賠償義務。

前一條法律出自3800年前的《漢謨拉比法典》，後一條出自1900年的《德國民法典》；前者被認為是迄今為止可查的最古老的法典，它是古代法律的典範，後者被認為是現代西方最成熟的法典，它是現代民法典的楷模。兩個法典之間，相距近3000年。在這3000年的歷史中，人類的法律制度伴隨着人類的演化也發生了諸多的變化。上述第218條給我們提供了一幅法律畫卷：一個醫生手術不成功，導致病人的死亡或者傷害，他因為他的行為而失去了他的手指；上述第823條給我們提供了一個法律的權威，一個威嚴的尊者命令對有過錯的人實施懲罰。法律畫卷給我們的是生動、具體和生活化的法律形象，而法律權威給我們的是概念、抽象和職業化的法律形象。法律由具體的個案發展成抽象的規則，被認為是法律的一種“進化”。法律的這種演化帶給我們一些積極的東西，同時也失去了一些鮮活的東西。法律的抽象化、規則化和職業化，使得法律的從業者可以從法律的一般原則推演出法律的特殊性，他可以不管具體案件之間幹差萬別的事實而適用法律、決定案件當事人之間的權利和義務；同時，這種“科學”的法律學也使得法律遠離了社會生活，法律的知識被少數“社會精英”所壟斷，法律運作的主體不再是社會中活生生的人，而是高高在上的立法者和法官，及法律的其他附屬職業者。這種演化是一種進步?還是一種退步?與之相關的問題則是：法律應該與現實的生活有多遠?

中國原本也有自己法律傳統的，可惜在清末的時候中斷了。我們的老祖宗們不小心抄襲了日本的法典，而那個日本的法典又是不小心的德國法典的複製品。這樣一來，我們現在的法律既沒有中國社會生活的根基，也沒有日本或者德國法典內在東洋和西洋的社會生活的根基。法官們學的是西方的法典，用的是西方傳統的法典，而他要處理的又是中國社會本身的問題，在人類共同的問題上，適用西方法律規則是沒有問題的，而在東西方有差異性的地方，法律職業者們用西方的法律理念處理中國的問題，他們強暴了中國的社會，法律職業者又沒有真正弄清西方法律理論所依賴的西方社會生活，他們又強暴了西方社會。中國學習西方法律已經成為一種事實，“西方法律制度中國本土化”只是學者們的良好願望，法律制度的趨同化與民族法律個性的喪失，則是法律發展的一般模式。在這個前提下，我們的工作不僅僅是要提倡建設中國特色的法治，更重要的是：我們要弄清西方傳統法律如何在西方社會中發生?這也是本書的一個出發點，這就是：從西方社會的生活中去發現西方法律規則的含義。將法律規則與社會生活聯繫起來，最後形成法律規則體系最典型的法律制度，應該是英國和美國的法律制度，拿專業術語來説，就是英美法系的判例法。本書的內容就是對英美判例的介紹、解讀和評論。就每個案件而言，雙方當事人之間發生了法律的糾紛，就是一個法律的事件，每個事件都是緊張的、衝突的、微妙的，甚至是帶有個人隱私的，從而也是具有社會價值及新聞價值的，每個事件都可以上大報的頭版頭條。當事人到了法院，法官們就會提出解決問題的若干方案，每種方案都具有法官們的法律理由，法律理由的濃縮就形成了法律的規則。這種法律規則決定了當事人法律上的命運，同時也指導着普通大眾在相同或者相似事件中將來的行為，因為法律的規則指引着法律行為的預期結果。與此相一致，我對每個案件的表達分為三個部分，其一是對案件事實的描述，具有好奇心的讀者也許會找到他們所需要的東西；其二是對法官所形成或者適用的法律規則的解讀，對法律智慧有興趣的讀者會感受到法律智慧的愉悦；其三是對案件進行形而上的評論，喜歡刨根問底的讀者可以發現進一步思考的線索。 ^[2] 

選人本書的案件，基本上分為三類，第一類是那種可以稱為leading

case，一個案件代表了一種新的訴訟形式和訴訟規則；第二類可以稱之為principal

case，每一個案件都可以入選法學院的教科書，第三類可以稱為famous

Case，每個案件都可以成為大眾討論的話題。為了方便起見，本書統稱之為“名案”。

如果讀完本書後，你有如下的感嘆之一，那麼我就覺得這本書沒有白寫：

這本書很好玩，案件很有趣，漫畫也很精彩。

法官的分析很精闢，我知道了在何種案件中應該如何處理。

讀懂這本書其實不容易，不過，在折磨自己大腦的時候卻頗有收穫。

哈哈。法律原來是這樣。它離我們的生活並不遙遠啊!

徐愛國，北京大學法學院教授，生於1965年11月，法學博士，曾就讀於武漢大學法學院（1983-1987，學士）中國人民大學法學院（1987-1990，碩士）、北京大學 法學院（1994-1998博士）。早些年鑽研西方法律思想史，曲高和寡，以至於不食人間煙火，著有《破解法學之謎》、《西方法律思想史》、《分析實證主義法學》等著作，撰寫《解讀柏拉圖關於法律的三個比喻》、《亞里斯多德法律正義論的思想史探索》、《歐洲結構主義符號學法學的幾個側面》等學術論文，而後，在此基礎上轉而探索英美侵權行為法學，先編有《英美侵權行為法》後著有《英美侵權行為法學》。撰寫《重新解釋侵權行為法中的公平責任原則》、《過失在侵權行為法中的三重角色》、《英美法中“侵擾”的侵權行為責任》等學術論文。主講過的課程有西方法律思想史、英美侵權行為法，外國法制史、中國法律思想史、中國法制史等。

本書蒐集了100多個發生於英美國家，在當時具有轟動性的案件，主要包括三類：famous case，即在社會中有公眾影響的案件；principal case，是具有典型意義的重要案件；leading case，也就是開拓法律“新世界”的創新案件。

在結構上，本書自成一章的每個案件都由三個部分展開，第一部分是對案件事實的客觀描述，每個案件都是一個完整、生動和典型的故事，也是我們每天都有可能碰到的生活難題，第二部分是法官的判決，法官利用法律的智慧具體而詳細地分析和處理法律的糾紛，通過法律原則和規則的分析，為我們處理同類問題提供了良好的指導。第三部分是本書作者的評析。在這裏，作者把具體的案件與法律的歷史和理論結合起來，在法律實踐的基礎上進行形而上學的思考。

法律離我們有多遠?(代序)/4

“殺了你，還是閹了你?”/1

語言威脅與侵權行為/5

精神病人的侵權責任/8

老師打學生/12

五歲兒童承擔侵權責任嗎?/15

兒子告老子/19

商家有沒有權利搜顧客的身?/22

自願行為與剝奪人身自由/26

精神創傷和法律賠償/29

陪伴損失與賠償/33

都是誤診惹的禍/37

隱私權的法律保護/41

一個男人和三個女人的故事/45

私有財產和公共權力的豁免/49

生命的價值高於財產的利益/53

平安夜裏的大火/56

“上帝的意志”與人的行為/60

連帶責任和分別責任/63

“自願承擔風險”/67

侵權行為賠償的計算/71

啤酒裏的蝸牛/75

適當注意與不可預料/79

“酒吧裏的槍聲”/82

不維修道路者的責任/86

緊急狀態下的過失標準/90

直接的因果關係/94

“薄薄的雞蛋殼”規則/98

“可預見的損害”/102

“因果關係鏈的中斷”/106

法律上的因果關係110

牛奶裏的紅鱒魚/113

我是誰?/117

“不當出生”的侵權行為訴訟/120

死亡者的訴訟權利/124

三個酒鬼的故事/128

“與有過失”與“比較過失”/132

比較過失的經濟分析/136

法律上的成本與效益/140

大樓裏的槍擊案/143

助人為樂的侵權結果/147

違法行為與漠視行為/151

賣酒者的責任/155

“多拔了我16顆牙!”/159

“喪失了生存的機會”/163

醫生保守秘密的界限/167

“合理信賴義務”/171

病人毆打護士/175

“病人的知情權”/179

“違反了信賴的義務”/183

“打發病人”的法律責任/187

地方標準與國家標準/191

“專家的過失標準”/195

言論自由與名譽損害的較量/199

私人名譽權與名人名譽權的區別保護/202

名譽損害案件中的特免權/206

間接誹謗的名譽損害/210

惡意訴訟的侵權行為責任/213

“以憲法的名義!”/217

正當法律程序與侵權行為/221

政府機關的侵權和豁免/225

政府官員的侵權責任及其豁免/229

聯邦的權威與州的權威/233

“咱們工人有力量”/237

罷工與侵權/241

佔大便宜的夫婦/244

欺詐與不實陳述/248

未履行諾言是否承擔責任?/252

法律上的相互關係/256

違約和侵權/260

引誘違約的侵權行為責任/264

挖人才與引誘違約/268

妨礙預期經濟利益的侵權行為責任/272

竊取商業信息與經濟侵權行為/276

商業秘密的法律保護/280

模仿外觀設計的法律責任/284

電腦軟件的法律保護/288

通用名稱與商標/292

通用名稱的第二重含義/296

誰對消防隊員人身安全負責?/300

工傷意外事故及其賠償/304

飛機失事與舉證責任/308

“開脱責任條款”的法律效力/312

“成文法的規定和普通法的規則”/316

房東與房客/320

房主對來訪客人的侵權責任/324

商家對顧客的安全保障義務/328

倒黴的老爺車賽手/332

健康優先還是財富優先?/335

不實陳述的嚴格責任/339

法律上的披露義務/343

虛假許諾的責任界限/347

有錯沒錯都得賠/351

瑕疵產品的侵權責任/355

產品責任的抗辯理由/359

製造商的過失與嚴格責任/363

服務性行業的嚴格責任/367

血液製品瑕疵的責任性質/371

僱主的替代責任/375

“用人不慎的代價”/379

“借用人員規則”/383

“非代理責任”/387

“我為老闆而抽煙”/391

從專注法律到專注生活/395

後記/396