風險負擔

我國《合同法》第142條規定了風險負擔的基本適用原則，但是對於負擔風險的一方當事人在風險發生後究竟要承擔哪些損失，即風險負擔的範圍卻沒有作出界定。那麼，當合同標的物發生了不可歸責於雙方的毀損滅失後，負擔風險的當事人除了承擔風險所造成的直接經濟損失外，風險負擔的範圍是否應包括期待利益和損害賠償呢？期待利益，又稱交易利益，是當事人在訂立合同時合理期望能夠履行後獲得的各種利益，其主要內容包括履行利益、利潤損失和附帶損失等方面。對期待利益喪失的補救方法，在合同法中一般是通過違約責任制度予以解決，在風險負擔中當事人並沒有違約，因而風險負擔範圍不包括期待利益；既然在風險負擔問題中雙方都沒有違約，也就不存在損害賠償，假如在合同履行過程中既存在違約又發生風險，那麼違約本身可以使違約方承擔風險責任，也當然地使其承擔本來應承擔的違約責任，包括損害賠償責任，但這種損害賠償責任只是違約產生的一種不利的法律後果，而並不是風險本身，因為違約本身並沒有改變標的物毀損滅失是基於不可歸責性的客觀事實，因此，損害賠償也不屬於風險負擔的範圍。所以，《合同法》中風險負擔的範圍應界定為“不可歸責於雙方當事人的事由所造成的買賣合同標的物毀損、滅失之直接經濟損失”。在立法中明確風險負擔的範圍，對於發生風險後雙方當事人關於風險負擔範圍的糾紛具有定紛止爭的作用。 ^[2] 

風險負擔與違約責任的區別

第一，危險的發生是否可歸責於雙方當事人。

區分違約責任和風險負擔，關鍵是要確定一定損害的發生是否是因當事人一方或雙方的違約行為造成的，或者當事人是否具有過錯。風險責任解決的只是在當事人雙方均無過錯的情況下，標的物發生意外的毀損滅失應當由誰來承擔的問題。負擔意外風險責任本身並不是一方向另一方承擔的責任，而違約責任解決的是在一方違約的情況下，違約方向非違約方所應承擔的責任問題。在發生意外風險的情況下，雙方當事人都沒有過錯，但是在違約的情況下，違約方是有過錯的。

如果合同責任適用嚴格責任，不可歸責於當事人是指當事人沒有實施任何違約行為；如果採用過錯責任，不可歸責於當事人是指當事人雙方對違約發生沒有過錯。一般來説，在適用嚴格責任的情況下，因為不考慮過錯問題，對於一些當事人沒有過錯的違約行為而引起的標的物的毀損滅失，仍然要當事人承擔違約責任。因此，風險負擔適用的範圍就相對狹小，主要僅限於不可抗力導致的履行不能。但是，在適用過錯責任的情況下，由於要考慮當事人的主觀過錯，所以對一些引起標的物毀損滅失的原因，如果當事人確實沒有過錯，則不應當使其承擔違約責任。這樣，風險負擔適用的範圍限度較為寬泛。例如，《合同法》第374條規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”如果因為火災等意外事故造成保管物的毀損滅失，根據嚴格責任，保管人仍然應承擔責任，則不採用風險負擔的規則來分配損失；如果適用過錯責任原則，可以認為，在發生了意外事故造成房屋毀損滅失的情況下，保管人已經盡到了保管的責任，或者説保管物的毀損滅失不是因保管人保管不善造成的，因此，保管人不應當承擔違約責任。在此情況下，風險的分配不應當按照違約責任來進行。

第二，關於適用的範圍。

有學者認為，風險負擔與違約責任具有一定的共性，即兩者都發生在合同嗣後不能正常履行的場合，都是分配合同不能正常履行所致損害的法律制度。違約責任的發生除了一方違約造成履行不能之外，還可能有履行遲延、履行不適當，或根本不履行的情況。所以，違約責任可以適用於一切違約領域，諸如拒絕履行、不能履行、逾期履行、不完全履行等。而風險負擔僅適用於不可歸責於雙方當事人的原因造成標的物毀損滅失的情況。我認為，就適用範圍而言，一方面，違約責任適用於任何類型的合同，無論是單務合同還是雙務合同均可適用違約責任，而風險負擔僅僅適用於雙務合同。另一方面，就雙務合同而言，違約責任是普遍適用的，而風險負擔主要適用於交付標的物的雙務合同，重點是買賣合同。意外風險責任一般並不涉及到違約責任的各種形式的適用問題。而違約責任包括了損害賠償等多種責任形式。所以，在違約責任中不應當包括意外風險的責任。

第三，關於適用的原則。

違約責任採用嚴格責任和過錯責任，我國《合同法》總則中確立了嚴格責任，而在《合同法》分則中則規定了若干過錯責任。但對風險負擔而言，因為主要是對一種不幸的損害進行合理的分配的規則，其適用的前提是損害不可歸責於當事人雙方或任何一方，因此對損失的分擔主要採取公平原則。

第四，關於違約責任的免除問題。

違約方承擔違約責任也會給非違約方帶來一定的利益，那麼對違約責任的免除是否也屬於風險的內涵？我認為，任何責任的免除都不是風險負擔要解決的問題，而屬於違約責任的範疇。這一點也是違約責任和風險負擔的區別。如果標的物是特定物，在遭受毀損滅失以後，將發生實際履行的免除問題。這便屬於違約責任的範疇。但對於標的物毀損滅失本身的風險如何分配，如何分擔，則屬於風險負擔的內容。

風險負擔的一般規則及風險轉移的關係

風險負擔的一般規則是：風險在哪一方，哪一方就應當承擔該風險所產生的損失。因此，買賣合同中的風險負擔就表現為標的物風險轉移問題，主要涉及風險轉移的時間、風險轉移的條件以及一方違約對風險轉移的影響等。 ^[3]