領事裁判權

領事裁判權，從它本身的性質和含義來看，這是外國在華僑民脱離中國司法管轄的一種特權。然而這並非是指他們可以不遵守中國的法律，清政府曾提出領事裁判權只是一種根據外國在華僑民本國的法律，由他們各自本國的駐華官員按照他們本國所准許的司法程序來確定他們的權利和義務的特權。總理衙門也曾明確表示外國人應和中國人一樣遵守中國的法律，如果違反應按照他們本國對類似案件所規定的法律予以懲罰。

然而實際上近代帝國主義列強在中國建立的領事裁判權制度恰恰相反，它 “乃是外國侵略者強迫中國締結的不平等條約中所規定的一種非法特權，它的主要內容是：凡在中國享有領事裁判權的國家，其在中國的僑民不受中國法律的管轄，不論其發生任何違背中國法律的違法犯罪行為，或成為民事訴訟或刑事訴訟的當事人時，中國司法機關無權裁判，只能由該國的領事等人員或設在中國的司法機構據其本國法律裁判”。據此，列強在領事區內或租界內成立行政管理機構，建立領事法院或領事法庭，派駐警察和軍隊，以充分行使對本國居民的管轄權。領事不僅審理本國國民之間的訴訟，而且依據被告主義原則審判當事人一方為駐在國國民的案件，同時對涉訴的領事館僱傭的住在國國民也要求進行保護，嚴重干涉中國的司法主權。這種非法特權，是對一個主權國家屬地優越權的侵犯，更是對一國獨立司法主權的剝奪，是公然違背國家主權和國家之間權利對等的國際法基本準則的。

領事制度的產生是國家間商業往來發展的產物，其起源可以追溯到古希臘的“外國代表人”制度和羅馬共和國時期的“外國人執政官”制度。歐洲中世紀後期，由於航海和商業的發展，在意大利、西班牙和法國等地的城鎮中，外國商人經常從他們的同行中自行推選解決彼此之間商業糾紛的仲裁人，稱為“商人領事”或“仲裁領事”， 後來這種領事由商人推選的仲裁者演變為國家派遣的外交代表，擁有對本國僑民的司法管轄權，因此便逐漸形成了近代的領事制度。

十字軍東征(11～13世紀)，打開了通往東方的道路，意大利、西班牙和法國等國的商人在土耳其等國家定居下來，東西方貿易日益頻繁，許多歐洲商人來到阿拉伯國家進行貿易。對阿拉伯民族來説，神聖的《古蘭經》不能適用於異教徒，而這些西方商人恰恰擁有各自推選的本國領事，因此土耳其政府便以“特惠條例”形式授予這些外國領事一定的特權，可以依據本國法律處理本國商人之間的糾紛。後來這些外商的本國政府就同土耳其政府簽訂了領事裁判權條約，使這些領事獲得了對本國僑民特權、財產和生命的保護權及對僑民行使刑事訴訟和民事訴訟的管轄權。這樣，領事制度就在土耳其等近東國家得到確立，領事的職權也在逐步擴大。

16 世紀後，領事不再從所在地的本國商人中選舉，而是由國家正式委任，稱為“派任領事”，這就是後來職業領事的起源。從17世紀初葉開始，近代國家主權觀念日益高漲，西方各國都將外國商人置於本國司法管轄之下，領事的職權逐漸縮小到照管本國的商業和航運，保護本國僑民的利益。18世紀中葉以後，隨着資本主義的發展，領事制度的價值和重要性逐漸為各國所重視，國家間的領事制度開始系統地發展起來，領事的地位、職務和特權成為各國通商航海條約或領事條約的主題，法國、荷蘭、美國、英國等主要商業和航海國家還為此制定了本國的領事條例和領事法。與此同時，西方列強向東方積極進行殖民擴張，並通過各種不平等條約推行片面的領事裁判權制度，嚴重侵害了駐在國的主權。到鴉片戰爭之前，波斯、暹羅等中國周邊的弱小國家均已確立了這種領事裁判權制度。鴉片戰爭結束後，英國、美國、法國等列強通過不平等條約，先後在中國建立了領事裁判權制度。

領事裁判權制度使這些國家的領土主權受到嚴重損害。經過長期鬥爭，這種領事裁判權制度於1890年首先在日本得到廢除。其後土耳其於1923年、暹邏於1927年、波斯（今伊朗）於1928年、埃及於1937年，中國經兩次世界大戰後，先後在形式上相繼予以廢除，而實際廢除領事裁判權則是在新中國成立後。第二次世界大戰後，這一與國家主權原則根本不相容的特權制度在全世界廢除。

中國古代的源於祭祀的禮，發端於原始社會的末期，構成了中國古代習慣法的最主要的方面，同時成為中國古代具體的制定法最主要的基礎和淵源。這種禮治的思想在西周周公制禮的過程中確立下來，成為周代統治的主導思想，並深深的影響了以後以孔子為首的儒家學派。雖然這種思想在法家盛行的戰國和秦代沉寂了下去，但隨着漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術”的提出，禮的思想伴隨着儒家思想作為封建正統思想被確立了下來。以禮為重要基礎的儒家法律思想，也在幾千年的封建統治中滲透到了法律實踐的各個領域，並在唐代達到了“禮法合一”，禮法正式融合。

而這種以禮為支撐的法律思想一個後果是道德成為了中國古代最高的社會約束力量，法律成了維護道德的一種工具，法律只不過是道德的一種體現，它以反映道德為宗旨。在這種“禮主刑輔”的中國古代法律體系中，封建官吏們被鼓勵做的事情是明德教化和調處息爭，無訟成為了中國古代社會的理想境界。為了達到這種理想狀態，打壓訴訟成了合法合理的統治方式。而這種思想經過幾千年的發展，早已影響到了整個社會關係的方方面面了，社會各個階層對訴訟都產生了一種厭惡。累訟，厭訟成了古代中國特有的一種社會心理。

再者，在以禮作為重要基礎的這種法律思想，不可避免的帶有禮的本質缺點，由於禮強調尊敬祖宗，效法祖先，所以祖宗之法不可變成了禮治的基本原則。禮的思維方式成了中國歷史上各個朝代不變的法則，造成了中國古代變革格外的艱難，守舊和保守成了中國古代的代名詞，體現在法律方面，造成了這種息訟法律思想在中國的根深蒂固，從未動搖。

自秦代統一的封建專制國家的建立，到漢代儒家大一統思想成為封建正統思想的一個重要組成部分，以後各封建朝代的發展趨勢呈現為君主專制愈演愈烈，中央集權越來越發達，而這種統一的帶有中央集權的優勢的國家在和外族的戰爭中，往往能戰勝對手，同時，有中國古代自給自足的自然經濟和相對封閉的地理環境所導致產生的民族自我中心意識，在這種與外族的屢戰屢勝中得到了空前的膨脹和昇華。加之中國自古相對於周邊的各民族來説，擁有長達幾千年的政治，經濟，文化上的領先優勢，所以，在整個的封建王朝時代，中國對周邊各國各民族的影響是不言自明的，由於上面的原因，中國在和周邊國家交往時就以中央王朝自居，到了封建社會末期的清朝，更是形成了一種天朝上國的固步自封，夜郎自大的民族思維方式。與這種思維方式相匹配中國古代形成了一種以自己為核心的朝貢為形式的比較注重禮儀的外交體制。

其一，中國是各周邊國家的宗主國，其它國家是中國的藩屬國，必須適用中國皇帝的年號紀元，承認中國對其的領導其國王一般要經過中國形式上的任命，每逢中央王朝有什麼重大事件，都要向中國主動進貢，但一般情況下中國皇帝並不干涉屬國的內政。

其二，除非朝貢國的國王和使節以朝貢為目的，禁止任何外國使節來到北京。朝貢國國王和貢使進北京，必須對大清皇帝行中國的禮節，三跪九叩，有一套煩瑣的突出中國天朝上國地位的禮儀。

其三，中國人在和近代西方各國進行交往時，並沒有把這種單純的商業上的交往當做一種官方的外交關係處理，在當時，主管外交（中國和朝貢國關係）的是理藩院和禮部。而處理中西這種商業關係的卻是在把通商口岸——廣州作為自己管轄地的兩廣總督。正是這種禮的思想支配下的外交理念造成了雙方主要外交目的和交涉官員主要任務的區別。

息訟思想導致了在當時的條件下中國人不可能具有近代的法權觀念，由於這樣的一種原因，當時他們更不可能認識到治外法權的嚴重危害，恰恰相反，當時清朝政府的統治者甚至把訴訟當作一種累贅，把中外交涉中的訴訟當作這樣一種麻煩推給外人處置。

對領事裁判權出讓後結果的錯誤認識。中英虎門條約簽定後，當時作為清朝談判大臣的耆英得意洋洋的認為，這一條款的訂立，有“杜絕釁端，永遠息爭相好起見，兩無偏枯，亦兩無窒礙” 的好處，被稱作“通曉夷務”耆英尚且如此，不難想象當時清朝士大夫們普遍的這種無知心理。以前面條約的角度也可以知道，清朝政府希望通過以上條款的訂立達到這樣的目的：通過領事裁判權的授予，使中英之間的商務矛盾不至於上升為兩國間的武力衝突。同時，也有把清朝政府觀念中的麻煩——訴訟推給外人處置的思想。在那樣的一種社會普遍心態下，現代有學者去尋找領事裁判權出讓後的“疆臣奏議”和“清流譏彈”而不可得，自然也不足為怪了。 這正反映了重大國權的出讓的喪失，當時社會輿論處於隔膜和渾然不知的狀態。

1843年中英《五口通商章程》第13條規定：“凡英國稟告華民者，必先赴管事官處投稟，候管事官先行查察誰是誰非，間有華民赴英官處控告英人者，管事官均應聽訴，倘遇有交涉詞訟，管事官不能勸息，即移請華官公同查明其事，秉公定斷，其英人如何科罪，由英國議定章程、法律發給管事官照辦。華民如何科罪，應治以中國之法。”這些規定可以説是領事裁判權制度在中國的開端。

1844年《中美望廈條約》第21條規定，中美人民間的刑事案件，依被告主義辦理。第24條規定,中美民事混合案件，由“兩國官員查明，公議察奪”，似乎是採取會審制度。第25條規定，美國人之間的案件由美領事辦理，美國人與別國人之間涉訟，由有關國家官員自行辦理，中國官員不得過問。

1844年中法條約、1847年中國與瑞典、挪威條約以及1858年中俄條約均有類似規定。

1858年中英《天津條約》，除規定被告主義原則以外，還規定了“兩國交涉事件,彼此均須會同公平審斷”的“會審”制度。1876年中英《煙台條約》則又規定了原告人的本國官員可以“赴承審官員處觀審”，有不同意見，“可以逐細辯論”的“觀審”制度。

除上述條約以外，許多西方國家援引最惠國條款,也取得了在華的領事裁判權。曾經在中國享有領事裁判權的國家有20餘國，即英、法、美、俄、德、日、奧匈、意、比、西、葡、丹、挪、荷、秘、墨、智、瑞典、瑞士、巴西等。各國在中國享有的此項特權基本上是同等的。

①中國人與享有領事裁判權國家的國民之間的民刑案件，依被告主義，均由被告所屬國的法院或領事法庭依所屬國法律審理。

②同一享有領事裁判權國家的國民之間的案件，由所屬國的領事法庭審理。

③享有領事裁判權的不同國家的國民之間的案件，根據有關國家間的協議和法律解決。一般適用被告主義，即由被告所屬國的領事法庭審理。

④享有領事裁判權國家和不享有領事裁判權國家的國民之間的案件，如前者為被告，由其所屬國領事法庭審理；如後者為被告，由中國法院管轄。外國在華享有的這種域外的管轄權，不僅由在中國的領事組成的法庭行使，而且還由專門設立的法院行使。例如，美國根據1906年國會通過的立法成立駐華法院，在美國司法系統中其地位與聯邦區法院相等。英國根據1925年樞密院令，在上海設立最高法院，並在上海以外的每個領事轄區設一省級法庭，由主管領事擔任首席法官。

與領事裁判權有關的，是所謂會審公廨（見會審公堂）制度。前面提到不平等條約中規定有觀審和會審的辦法，實際上，由於帝國主義得寸進尺，原來是相互的觀審變成了只許外國領事到中國官署觀看外國人為原告的案件的審理，而不許中國官員到領事法庭觀看中國人為原告的案件的審理。會審也大大超出了原來條約的規定。外國領事不但干預中外交涉的訴訟案件，而且還篡奪了純屬中國人之間的訴訟案件的司法管轄權。由於租界的存在，中國政府曾經在上海、漢口、廈門設有“會審公廨”，審理租界內以中國人為被告的案件。

1868年《上海洋涇浜會審公廨章程》明確規定，無論是華民或洋商控告華民，概由會審公廨審理。外國人為原告時，領事可以觀審。中國人之間的訴訟，“中國委員自行訊斷，各國領事官毋庸干預”。但帝國主義國家不斷擴展其特權，對於純屬中國人相互間的刑事案件和民事案件，外國領事也來觀審，並實際上操縱案件的處理，成為會審。會審公廨變成中國與外國領事共管的機關。1926年上海會審公廨改為臨時法庭，取消了中國人之間民事案件由外國領事會審。這種制度直到第二次世界大戰期間才告結束。

第一次世界大戰後，十月革命勝利後的蘇聯、戰敗國德、奧、匈，以及1928年比利時和1929年墨西哥，先後放棄了在華領事裁判權。1929年中國政府曾宣佈從1930年起廢除所有國家在中國的領事裁判權，但因帝國主義國家的抵制，未能實現。

第二次世界大戰期間及戰後，通過一系列條約，中國恢復了對在中國境內的美(1943)、英(1943)、挪威(1943)、巴西(1943)、加拿大(1944)、瑞典(1945)、荷蘭(1945)、瑞士(1946)、法國（1946）、丹麥(1946)、意大利(1947)、葡萄牙(1947)等國國民的司法管轄權。中華人民共和國建立，中國人民終於徹底擺脱了包括領事裁判權在內的帝國主義的一切特權的羈絆。