非法集資

第一百七十六條規定，非法吸收公眾存款罪是指，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

第一百九十二條規定，以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，2010年11月22日由最高人民法院審判委員會第1502次會議通過，自2011年1月4日起施行。）

第一條，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第二條，實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售後包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉讓林權並代為管護等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委託理財的方式非法吸收資金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條，非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。

具有下列情形之一的，屬於刑法第一百七十六條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在500萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重後果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前後已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

第四條，以非法佔有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法佔有為目的”：

（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用於違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法佔有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法佔有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法佔有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法佔有目的，其他行為人沒有非法佔有集資款的共同故意和行為的，對具有非法佔有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

第五條，個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在30萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在100萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。

單位進行集資詐騙，數額在50萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在150萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在500萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。

集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用於行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。

第六條，未經國家有關主管部門批准，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

第七條，違反國家規定，未經依法核准擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

第八條，廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數額在10萬元以上的；

（二）造成嚴重危害後果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節嚴重的情形。

明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。

第九條，此前發佈的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

（一）未經有關部門依法批准，包括沒有批准權限的部門批准的集資；有審批權限的部門超越權限批准集資，即集資者不具備集資的主體資格

（二）承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。

（三）向社會不特定的對象籌集資金。這裏“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數人。

（四）以合法形式掩蓋其非法集資的實質。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產經營活動，最大限度地實現其騙取資金的最終目的。

（五）責任形式為故意，其中以非法佔有為目的騙取公眾存款的，以集資詐騙罪或其他相應犯罪論處。

根據《關於進一步打擊非法集資等活動的通知》（銀髮[1999]289號）的相關規定，“非法集資”歸納起來主要有以下幾種：

（一）通過發行有價證券、會員卡或債務憑證等形式吸收資金。比較常見的是：以發行或變相發行股票、債券、彩票、投資基金等權利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資。通過認領股份、入股分紅、委託投資、委託理財進行非法集資。通過會員卡、會員證、席位證、優惠卡、消費卡等方式進行非法集資。

（二）對物業、地產等資產進行等份分割，通過出售其份額的處置權進行高息集資。最新的變化是：通過出售其份額並承諾售後返租、售後回購、定期返利等方式進行非法集資。

（三）利用民間會社形式進行非法集資。最近的變化：利用地下錢莊進行集資活動。

（四）以簽訂商品經銷等經濟合同的形式進行非法集資。常見的是：以商品銷售與返租、回購與轉讓、發展會員、商家加盟與“快速積分法”等方式進行非法集資。

（五）以發行或變相發行彩票的形式集資；

（六）利用傳銷或秘密串聯的形式非法集資；

（七）利用果園或莊園開發的形式進行非法集資。例如，借種植、養殖、項目開發、莊園開發、生態環保投資等名義非法集資。

（八）利用現代電子網絡技術構造的“虛擬”產品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委託經營、到期回購等方式進行非法集資。

（九）利用互聯網設立投資基金的形式進行非法集資；

（十）利用“電子黃金投資”形式進行非法集資。

（一）承諾高額回報。

暴利引誘，是所有詐騙犯罪分子欺騙羣眾的不二法門。不法分子為吸引更多的羣眾，往往許諾投資者以獎勵、積分返利等形式給予高額回報。為了騙取更多的人蔘與集資，非法集資者開始是按時足額兑現先期投入者的本息，然後是拆東牆補西牆，用後集資人的錢兑現先前的本息，等達到一定規模後，便秘密轉移資金，攜款潛逃。

（二）編造虛假項目或訂立陷阱合同。

不法分子以種植仙人掌、螺旋藻、蘆薈、火龍果、冬蟲夏草，養殖螞蟻、黑豚鼠、梅花鹿、家禽再回收等名義，騙取羣眾資金；有的以開發所謂高新技術產品為名吸收公眾存款；有的編造植樹造林、集資建房等虛假項目，騙取羣眾“投資入股”；有的以商鋪返租等方式，承諾高額固定收益，吸收公眾存款。

（三）混淆投資理財概念。

不法分子有的利用電子黃金、投資基金、網絡炒匯等新的名詞迷惑羣眾，假稱為新投資工具或金融產品；有的利用專賣、代理、加盟連鎖、消費增值返利、電子商務等新的經營方式，欺騙羣眾投資。

（四）用合法的外衣或名人效應騙取羣眾的信任。

為給犯罪活動披上合法外衣，不法分子往往成立公司，辦理完備的工商執照、税務登記等手續，以掩蓋其非法目的，而無實際經營或投資項目。這些公司採取在豪華寫字樓租賃辦公地點，聘請名人作廣告等加大宣傳，騙取羣眾信任。

（五）利用網絡，通過虛擬空間實施犯罪、逃避打擊。

不法分子租用境外服務器設立網站或設在異地，發展人頭一般用代號或網名。有的還通過網站、博客、論壇等網絡平台和 QQ、MSN等即時通訊工具，傳播虛假信息，誘騙羣眾上當。一旦被查，便以下線不按規則操作等為名，迅速關閉網站，攜款潛逃。在潛逃前還發布所謂通告，要下線人員記住自己的業績，承諾日後重新返利，藉此來穩住受騙羣眾。

（六）利用精神、人身強制或親情誘騙，不斷擴大受害羣體。

許多非法集資參與者都是在親戚、朋友的低風險、高回報勸説下參與的。犯罪分子往往利用親戚、朋友、同鄉等關係，以高額利息誘惑，非法獲取資金。有些已經加入的傳銷人員，在傳銷組織的精神洗腦或人身強制下，為了完成或增加自己的業績，不惜利用親情、地緣關係拉攏親朋、同學或鄰居加入，有的連自己的父母、配偶和子女都不放過，造成親情反目，導致人間悲劇。

人民法院、人民檢察院、公安機關認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對於國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神並參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性文件的規定予以認定。

單位實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應當認定為單位犯罪。

個人為進行非法集資犯罪活動而設立的單位實施犯罪的，或者單位設立後，以實施非法集資犯罪活動為主要活動的，不以單位犯罪論處，對單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的人員應當以自然人犯罪依法追究刑事責任。

判斷單位是否以實施非法集資犯罪活動為主要活動，應當根據單位實施非法集資的次數、頻度、持續時間、資金規模、資金流向、投入人力物力情況、單位進行正當經營的狀況以及犯罪活動的影響、後果等因素綜合考慮認定。

辦理非法集資刑事案件中，人民法院、人民檢察院、公安機關應當全面查清涉案單位，包括上級單位（總公司、母公司）和下屬單位（分公司、子公司）的主體資格、層級、關係、地位、作用、資金流向等，區分情況依法作出處理。

上級單位已被認定為單位犯罪，下屬單位實施非法集資犯罪活動，且全部或者大部分違法所得歸下屬單位所有的，對該下屬單位也應當認定為單位犯罪。上級單位和下屬單位構成共同犯罪的，應當根據犯罪單位的地位、作用，確定犯罪單位的刑事責任。

上級單位已被認定為單位犯罪，下屬單位實施非法集資犯罪活動，但全部或者大部分違法所得歸上級單位所有的，對下屬單位不單獨認定為單位犯罪。下屬單位中涉嫌犯罪的人員，可以作為上級單位的其他直接責任人員依法追究刑事責任。

上級單位未被認定為單位犯罪，下屬單位被認定為單位犯罪的，對上級單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪的人員，一般可以與下屬單位按照自然人與單位共同犯罪處理。

上級單位與下屬單位均未被認定為單位犯罪的，一般以上級單位與下屬單位中承擔組織、領導、管理、協調職責的主管人員和發揮主要作用的人員作為主犯，以其他積極參加非法集資犯罪的人員作為從犯，按照自然人共同犯罪處理。

認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據，結合其供述，進行綜合分析判斷。

犯罪嫌疑人、被告人使用詐騙方法非法集資，符合《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定的，可以認定為集資詐騙罪中“以非法佔有為目的”。

辦案機關在辦理非法集資刑事案件中，應當根據案件具體情況注意收集運用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下證據：是否使用虛假身份信息對外開展業務；是否虛假訂立合同、協議；是否虛假宣傳，明顯超出經營範圍或者誇大經營、投資、服務項目及盈利能力；是否吸收資金後隱匿、銷燬合同、協議、賬目；是否傳授或者接受規避法律、逃避監管的方法，等等。

非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一併計入犯罪數額：

1、在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；

2、以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的；

3、向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報後又重複投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮。

案例類型：人民司法案例 / 浙江省高級人民法院 / 死刑複核

2003年8月18日，被告人程某通過抽逃出資的方式成立了空殼公司——桐X公司（以下簡稱宏X公司）。在經營宏X公司期間，被告人程某拖欠了鉅額債務。被告人程某採用高價購進、低價銷售的方法經營汽車，陸續套取現金用於歸還欠款，以應對債權人的催討。隨着“高進低出”銷售方式的累積，被告人程某的到期債務不斷增多。被告人程某單獨或夥同被告人俞某虛構經營汽車需要週轉資金的理由，採用支付高額利息等方式，先後向29人騙取人民幣共計306.46萬元。其中，被告人程某指使被告人俞某騙取人民幣共計220.46萬元。

浙江省杭州市中級人民法院經審理後認為，被告人程某單獨或指使被告人俞某以非法佔有為目的，以高額利息為誘餌，虛構資金用途，採取用後筆集資款兑付前筆集資款部分本金和利息的方法，向不特定的人員騙取鉅額集資款，其行為不僅侵犯了他人的財產所有權，而且破壞了國家的金融管理秩序，均已構成集資詐騙罪。被告人程某集資詐騙數額特別巨大，給國家和人民利益造成特別重大損失，依法應予嚴懲。鑑於被告人程某認罪態度較好，尚不屬於立即執行死刑的犯罪分子，對被告人程某判處死刑，緩期二年執行，並處沒收其個人全部財產。判處被告人俞某無期徒刑，並處沒收其個人全部財產。被告人程某、俞某在法定期限內沒有上訴，檢察院沒有抗訴，經浙江省高級人民法院複核並核准原判。

作為詐騙犯罪的一種，集資詐騙犯罪有着巨大的社會危害性，嚴重擾亂了金融秩序。在司法實踐中，由於集資詐騙犯罪不具有類似貸款詐騙犯罪那樣的多發性，許多問題還沒有達成相當程度的共識。隨着金融監管制度的完善以及金融機構防範能力的提高，針對強勢羣體的金融犯罪勢必減少，而針對防範意識能力相對薄弱的公民個人的犯罪在逐漸增多，這種此消彼長的嚴峻現實迫切要求我們在審判實踐中準確認定集資詐騙犯罪。現今，學界一般認為集資詐騙犯罪不同於普通詐騙犯罪之處，並不在於受騙者的多眾性或不特定性，而在於前者形式上表現為一種資本的運作過程，即通過發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式，將社會公眾的資金集中起來，使被害人成為形式上的投資者（股東、債權人）。所以，集資詐騙罪的形式表現為股權式集資與債權式集資。本文擬就債權式集資詐騙犯罪中存在的幾個問題並結合以上案例作一探討，以期使集資詐騙犯罪的相關問題在認識上得到統一。

第一、集資詐騙犯罪數額如何認定

這是個頗具爭議的問題，實踐中主要存在以下幾種數額：一是總數額，即行為人用詐騙手段非法集資的數額；二是實際損失數額，即總數額減去案發前行為人以本金或利息名義返還給被害人的數額；三是實際獲利數額，即行為人使用詐騙手段非法集資後，除去返還本息、回報以及投資損失後，行為人實際非法獲取的數額。值得一提的是，有的學者認為實際損失數額應是指：“行為人使用欺騙手段非法集資案發後，經司法機關追償贓款最終實際給被害人造成的損失數額。”以上對於實際損失數額概念的兩種界定的分水嶺在於案發前後的時間性，前者將實際損失數額限制在案發前的損失，後者對於實際損失數額的認定則相對寬泛，但是在實踐中不具有操作性。在通常情況下，案發後實際追贓的司法行為一般處於公安偵查階段，但是既然將實際損失數額界定為最終損失，則人民法院判決生效後的執行階段也不應被忽略，這樣一來，就導致被害人最終的損失數額始終處於一種不確定的狀態，無法準確認定。在另一個方面，我們在判決中認定的犯罪數額，反映了行為人的社會危害性程度，通常是犯罪既遂的數額，而司法機關的追贓行為則是國家機關依職權進行的主動行為，相對來説，被告人的被追贓後交出贓款則是被動的，以被告人的被動性上交贓款為由扣除其犯罪數額，於情於法均不妥。

《全國法院審理金融案件工作座談會紀要》（以下簡稱座談會紀要）指出：“在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算。對於行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用於行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額。但應當將案發前已歸還的數額扣除。”上述準司法解釋表明司法實踐採取了實際損失數額的觀點。行為人在實施金融詐騙活動中支付的中介費、手續費、回扣等，或者用於行賄、贈與等費用，均應被認定為行為人的投資損失或者作案成本，不能從行為人的犯罪數額中扣除，否則與通行的司法操作相違背。至於行為人在案發前已經歸還的數額，雖然有的是以借款利息的形式出現，但是從有利於被告人的原則出發以及在現行司法體制下，對被害人的間接損失不予保護的刑事政策下，對被告人在案發前歸還的數額應從中扣除。

第二、非法佔有目的如何認定

在金融詐騙犯罪中，行為人的非法佔有目的的認定一直是個難題。主觀心理內容是不得而知的，只有通過外在行為才可以逆推出行為人的主觀故意，但也不是絕對的。實踐中一般認為，通過詐騙方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還並具有如下情形之一的，可以認定為具有非法佔有目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金後逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法佔有資金、拒不返還的行為。值得注意的是，並不是在佔有資金後，利用資金進行違法犯罪活動的，都可以認定為具有非法佔有目的。刑法第三百八十四條規定的挪用公款罪，其中“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的”，構成挪用公款罪。這裏的非法活動即指賭博、走私等違法犯罪活動，而挪用公款罪並不要求行為人具有非法佔有的目的，可見認定行為人具有非法佔有的目的，不僅要對行為人佔有資金後的使用資金行為進行評價，還要關注行為人佔有資金是否通過詐騙手段。

用以上列舉的七種情形判斷行為人是否具有非法佔有為目的，已經涵蓋了現實生活中會出現的一般情況。仔細分析這些情形，除了第一種情形表述的是行為人的履約能力狀況，其他六種情形都圍繞資金的利用情況來展開。在債權式集資詐騙案件中，行為人通常編造虛假的借款理由，並且在取得借款後，將借款用於他途。在認定行為人是否具有非法佔有的目的時，最難也是最容易產生爭議的地方就是通過行為人對於資金的利用來判斷行為人的主觀故意。若行為人向債權人允諾高息，但能將借款用於事先約定的投資項目且努力履約，即使行為人在借款時提供虛假證明文件或者編造虛假理由並出現履約不能，我們也不能認定行為人具有非法佔有的目的。故行為人有否回報投資者的意圖和行為就成為考察行為人是否具有非法佔有目的的重要參考依據。這個問題在審判實踐中十分複雜，也有許多分歧。一般來説，在認定行為人的非法佔有故意時，應考量以下兩點：1.行為人本身的履約能力。這一點在審判實踐中可以從行為人在借款時是否負債、行為人成立的公司是否“空殼”公司等方面來判定，且涉及到行為人取得資金的方式的正當性問題，往往只要能證實這一點，就可以證明行為人的非法佔有目的。值得注意的是，行為人沒有資金並不意味着不能履約；相反而言，行為人有貨源也並不意味着沒有犯罪意圖。2.行為人對資金的利用狀況。判斷因素有：（1）資金分配比例與資金用途，例如行為人將少量資金用於投資或者生產經營活動，而將大部分資金用於個人消費或者揮霍的，可以認定行為人的非法佔有故意。行為人有時未按照約定的用途來使用資金，將資金轉投他處，但若行為人具有令人信服的客觀理由，且行為人使用資金系可迴轉，則不能輕率認定行為人具有非法佔有的目的。（2）貨物銷售方式。在市場行情穩定的形勢下，“高進低出”的銷售方式不能被允許，這時候行為人的犯罪故意非常明顯。（3）用於賭博、走私等違法犯罪活動。有學者認為，從事販毒走私等活動，一旦集資款被用作這樣的活動就會轉變為犯罪款項，案發後會被國家沒收也是行為人意料之中，故此也可以推定行為人主觀上具有以非法佔有為目的；以及炒股等高風險活動，這種行為是否能盈利存在很大的偶然性，不能説明行為人具有回報投資者的意圖，但若行為人由於虧損而不能彌補損失，從維護被害人利益的角度出發，應認定行為人主觀上具有非法佔有目的。（4）履約努力。行為人控制資金後，有能力履約而只是消極地部分履約或者怠於履約，或者故意使合同不履行，亦可推斷出行為人的非法佔有目的。

第三、如何理解集資詐騙犯罪的實行行為

座談會紀要已經明確在認定金融詐騙犯罪數額時，應將行為人案發前已歸還的數額扣除。客觀上，這一規定促成了習慣性的司法操作的形成；在理論上，也表明行為人最初通過詐騙方法從而掌控的資金數額並不是最終被認定的犯罪既遂數額。即行為人的詐騙行為已經實施完畢，而集資詐騙犯罪並沒有既遂。這與傳統的實行行為理論似乎存在悖逆，在當今刑法理論界與實務界卻沒有引起足夠的重視，在理論上亟待圓滿成為本文探討此問題的動力。如何理解集資詐騙犯罪的實行行為，則成為解決問題的關鍵所在。

犯罪的實行行為，是指刑法分則中具體犯罪構成客觀方面且具有侵害法益的緊迫危險性的行為。行為與責任同時存在是傳統刑法理論的重要原則。這一原則持續而又深刻地引導和影響着刑事定罪與量刑，也為筆者在分析並解決集資詐騙犯罪的有關困惑上提供理論依據。在債權式集資詐騙犯罪中，行為人通過向不特定的對象實施詐騙行為從而獲得資金，在整個詐騙過程中，行為人總是不斷地借款、還款，直至案發（公安機關立案介入）。集資詐騙犯罪具有對象的複雜性的特點，這種對象的複雜性不僅僅是行為人作案的需要，也是行為人掩蓋犯罪的需要。如前所述，這種犯罪常態決定了這些對象不必然為受害者，有可能成為受益者。對於這些受益者，我們不可能認定其為刑事審判中的被害人，因此行為人最初通過詐騙手段從這些受益者處獲得資金的行為並不能成為刑法意義上的實行行為。這裏存在的問題是，在詐騙伊始，我們不能確定誰會成為受益者，行為人將資金歸還並回報高息存在偶然性與不確定性，法益雖然具有被侵害的緊迫危險性，但是否最終受損不得而知，故在債權式集資詐騙犯罪中，行為人的詐騙行為實施完畢並不意味着實行行為實施完畢。只有詐騙行為與後續的還款行為相結合才能稱得上集資詐騙犯罪的實行行為（諸如貸款詐騙犯罪也是如此）。將後續的還款行為認定為實行行為，在理論上似乎存在障礙，因為實行行為的本質應具有社會危害性，而行為人還款後則降低了被害人的損失，兩者存在性質上的不相容。但是就集資詐騙犯罪來説，行為人的還款行為正是其繼續進行詐騙的犯罪手段，雖降低了個別被害人的損失，卻被行為人當作“幌子”欺騙更多的受害者，因此行為人的後續還款行為具備實行行為的真正特徵。基於此，行為人將詐騙行為與後續的還款行為實施完畢之後，我們在進行刑事責任的評價及量刑時，認定的犯罪既遂數額已經扣除了歸還的數額，在理論上也貫徹了行為與責任同時存在的原則。

順帶探討的問題是，在集資詐騙犯罪中，行為人的犯罪既遂數額通常受公安機關的立案時間限制。若行為人將一筆款項歸還被害人，但此時公安機關已經掌握行為人的犯罪線索並立案，則此筆款項數額不能從行為人的犯罪既遂數額中扣除，而只能當作酌情從輕的量刑情節來考慮。對於行為人來講，其還款行為是其實行行為，根據行為與責任同時存在的原則，應將此筆款項數額從總數額中扣除。

非法集資、非法吸收公眾存款、金融詐騙