非法買賣製毒物品罪

本罪侵犯的客體是國家對醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料或者配劑的管制。我國對製毒化學物品實行由國家統一歸口管理制度。我國1989的加入的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》中第三條第一款規定，明知其用途或目的是生產或製造麻醉藥品或精神藥品而製造、運輸、分銷設備、材料或表一和表二所列的化學品，各締約國應採取可能必要的措施將其故意行為確定其為國內法中的刑事犯罪。

本罪的犯罪對象是國家統一管制的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料或配劑。至於什麼是“其他”，法律沒有具體規定，需要國務院有關主管部門參照聯合國公約作出具體規定。可以參照《公約》中附表所列的幾種可用於製造毒品的化學物品，這些物品是麻黃鹼、麥角新鹼、麥角胺、麥角酸、1－苯基－2－丙酮、偽麻黃鹼、醋酸酐、丙酮、鄰氨基苯甲酸、乙醚、苯乙醚、哌啶，並規定這些物質可能存在的鹽類包括在內。

本罪在客觀方面表現為違反國家有關規定，在境內非法實施了買賣醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料或者配劑的行為。

所謂違反“國家有關規定”主要是指1988年我國衞生部、外貿部、公安部、海關總署《關於對三種特殊化學品實行出口准許證管理的通知》、我國於1988年參加的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》的有關規定，以及《中華人民共和國海關法》的有關規定。

本罪的主體為一般主體，即凡是達到刑事責任年齡具有刑事責任能力，實施了非法買賣製毒物品的人，均可構成本罪。單位也可成為本罪的主體。

本罪在主觀方面表現為故意，即行為人明知是國家管制的用於製造毒品的原料或者配劑，而非法買賣的行為。如果明知他人制造毒品，而故意為其買賣製毒物品進出境的，則應以製造毒品罪的共犯處罰。另外明知他人收買上述物品是為了非法運輸、攜帶進出境的，仍向其提供或者出售的，以走私製毒物品罪的共犯論處。

犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金，數量大的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如現有證據能夠認定已到案被告人為共同犯罪，或者能夠認定為主犯或者從犯的，應當依法認定。沒有實施毒品犯罪的共同故意，僅在客觀上為相互關聯的毒品犯罪上下家，不構成共同犯罪，但為了訴訟便利可併案審理。

審理毒品共同犯罪案件應當注意以下幾個方面的問題：

一是要正確區分主犯和從犯。區分主犯和從犯，應當以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據。要從犯意提起、具體行為分工、出資和實際分得毒贓多少以及共犯之間相互關係等方面，比較各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、僱傭、指使他人蔘與犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者輔助作用的是從犯。受僱傭、受指使實施毒品犯罪的，應根據其在犯罪中實際發揮的作用具體認定為主犯或者從犯。對於確有證據證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯，甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰。只要認定為從犯，無論主犯是否到案，均應依照刑法關於從犯的規定從輕、減輕或者免除處罰。

二是要正確認定共同犯罪案件中主犯和從犯的毒品犯罪數量。對於毒品犯罪集團的首要分子，應按集團毒品犯罪的總數量處罰；對一般共同犯罪的主犯，應按其所參與的或者組織、指揮的毒品犯罪數量處罰；對於從犯，應當按照其所參與的毒品犯罪的數量處罰。

三是要根據行為人在共同犯罪中的作用和罪責大小確定刑罰。不同案件不能簡單類比，一個案件的從犯參與犯罪的毒品數量可能比另一案件的主犯參與犯罪的毒品數量大，但對這一案件從犯的處罰不是必然重於另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主從犯的，不能因為涉案的毒品數量特別巨大，就不分主從犯而一律將被告人認定為主犯或者實際上都按主犯處罰，一律判處重刑甚至死刑。對於共同犯罪中有多個主犯或者共同犯罪人的，處罰上也應做到區別對待。應當全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中實際發揮作用的差別，主觀惡性和人身危險性方面的差異，對罪責或者人身危險性更大的主犯或者共同犯罪人依法判處更重的刑罰。

本罪的主觀方面要求是故意，即行為人明知是製毒物品而非法加以買賣。如果誤以為是其他化學物品而加以買賣，或者受人欺騙為他人購買的，不構成非法買賣製毒物品罪。

以製造毒品為目的的而非法買賣製毒物品的，應當以製造毒品罪依法追究刑事責任；明知他人系製造毒品而賣給他人制毒物品的，應當以製造毒品罪的共犯處罰；以走私製毒物品為目的而進行的非法買賣製毒物品的，應當以走私製毒物品罪依法追究刑事責任。總之，不管是其他毒品犯罪的實行行為還是幫助行為，都應當以其構成的具體犯罪來追究刑事責任。

製毒物品是製造毒品的原料或者配劑，法律明文規定的是國家統一管制的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料或配劑。至於什麼是“其他”，法律沒有具體規定，需要國務院有關主管部門參照聯合國公約作出具體規定。可以參照《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》中附表所列的幾種可用於製造毒品的化學物品，這些物品是麻黃鹼、麥角新鹼、麥角胺、麥角酸、1－苯基－2－丙酮、偽麻黃鹼、醋酸酐、丙酮、鄰氨基苯甲酸、乙醚、苯乙醚、哌啶，並規定這些物質可能存在的鹽類包括在內。

第三百五十條 違反國家規定，非法運輸、攜帶醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料或者配劑進出境的，或者違反國家規定，在境內非法買賣上述物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；數量大的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

明知他人制造毒品而為其提供前款規定的物品的，以製造毒品罪的共犯論處。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前兩款的規定處罰。

《最高人民法院關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》

第四條　違反國家規定，非法運輸、攜帶進出境或在境內非法買賣醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料或者配劑達到下列數量標準的，依照刑法第三百五十條第一款的規定定罪處罰：

（一）麻黃鹼、偽麻黃鹼及其鹽類和單方製劑五千克以上不滿五十千克；麻黃浸膏、麻黃浸膏粉一百千克以上不滿一千千克；

（二）醋酸酐、三氯甲烷二百千克以上不滿二千千克；

（三）乙醚四百千克以上不滿三千千克；

（四）上述原料或者配劑以外其他相當數量的用於製造毒品的原料或者配劑。

違反國家規定，非法運輸、攜帶進出境或者在境內非法買賣用於製造毒品的原料或者配劑，超過前款所列數量標準的，應當認定為刑法第三百五十條第一款規定的“數量大”。

本罪的對象與走私製毒物品罪完全相同，即限於國家嚴格管制的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料或者配劑。兩罪區別的關鍵是行為方式不同：本罪的行為是買賣製毒物品，包括未經有關主管部門批准而擅自出售或者購買製毒物品，以及雖經有關主管部門批准但違規或超量買賣製毒物品的行為；而走私製毒物品罪的行為方式則是走私製毒物品。

須特別注意的是，下列兩種非法買賣製毒物品的情形不構成本罪，而應以走私製毒物品罪定罪處罰：一是在內海、領海非法買賣製毒物品的；二是直接向走私製毒物品的人非法收購走私進口的製毒物品的。

非法運輸、攜帶進出境或在境內非法買賣醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料或者配劑達到下列數量標準的，依照刑法第350條第1款的規定追究刑事責任：(1)麻黃鹼、偽麻黃鹼及其鹽類和單方製劑5000克以上不滿50千克；麻黃浸膏、麻黃浸膏粉100千克以上不滿1000千克；(2)醋酸酐、三氯甲烷200千克以上不滿2000千克；(3)乙醚400千克以上不滿3000千克；(4)上述原料或者配劑以外其他相當數量的用於製造毒品的原料或者配劑。違反國家規定，非法運輸、攜帶進出境或者在境內非法買賣用於製造毒品的原料或者配劑，超過上述所列數量標準的，應當認定為刑法第350條第1款規定的“數量大”。

乙於1999年5月16日，以個人名義與甲公司簽訂承包合同，合同約定由乙承包該公司合成車間，承包生產經營系列醫藥化工產品(CBS系列、苯基丙酮及其他醫藥化工產品、中間體)，獨立核算、自主經營、自負盈虧，承包期為三年(自1999年6月1日—2002年5月31日)。經營中由甲公司開具經營票據，辦理有關賬務手續，並提供行業管理方面的資料信息和國家政策法規，由乙每年上繳甲公司承包費，3年共計68萬元。合同簽訂後乙與丙以及丁等合夥投資經營，乙投資人民幣5.1萬元，丙和丁等每人投資人民幣5萬元。乙作為承包人總負責並側重解決技術方面的問題，丙具體負責車間的日常生產和經營管理，丁等二人分別負責生產和設備的維修、保養。甲公司的合成車間開始在乙、丙的組織下，生產易製毒化學品苯基丙酮，並以甲公司的名義在有關媒體上發佈廣告信息。外界客户主動與其聯繫，2000年1月至12月，金壇市個體化工產品營銷員周某主動與丙聯繫，以金壇市某化工廠的名義，先後6次共付款人民幣24萬元，向甲公司合成車間購買苯基丙酮2300公斤，用於製造毒品液體苯丙胺。

本案對甲公司、乙、丙的行為如何定罪處罰在審理過程中意見分歧較大。第一種意見認為：構成非法買賣製毒物品罪的前提要件是違反國家規定，而國家對苯基丙酮這一物品並無特殊管制規定，甲公司、乙、丙的行為不違反國家規定，不構成犯罪;第二種意見認為：2000年11月21日，國家經濟貿易委員會、公安部、國家工商行政管理局《關於加強易製毒化學品生產經營管理的通知》對苯基丙酮的買賣作出了特殊規定，依照規定只能認定最後一起構成了非法買賣製毒物品罪;第三種意見認為，甲公司超出經營範圍，銷售苯基丙酮，違反了公司法的規定，符合刑法第三百五十條的違反國家規定，認定為非法買賣製毒物品罪，鑑於對其數量沒有明確的規定，對其量刑時不認定為數量大。筆者認為甲公司、乙、丙的行為均構成了非法買賣製毒物品罪，且應認定為數量大。具體分析如下：

一、從刑法第三百五十條立法背景、立法精神去理解甲公司等的行為是否違反“國家規定”這一構成非法買賣製毒物品罪的前提要件

《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》(以下簡稱公約)第三條第一款規定：各締約國應採取可能必要的措施將明知其用途或目的是非法生產或製造麻醉藥品或精神藥物而分銷表一和表二所列物質的故意行為確定為國內法中的刑事犯罪;第十二條第八款規定：締約國可以執照控制可進行製造或分銷表一和表二所列物質的單位和場所;要求執照持有者取得從事上述業務的許可。全國人民代表大會常務委員會於1989年9月4日批准加入《公約》，成為《公約》的締約國，根據條約必須遵守的國際慣例，對締約國的國家機關、團體和公民具有法律上的約束力，作為《公約》的締約國，為了履行《公約》的義務，我國刑法第三百五十條將其規定為獨立的犯罪，就是對苯基丙酮類物質的買賣進行限制。

刑法第三百五十條的“違反國家規定”是空白的犯罪構成，需要援引相關的行政法律規範作為依據，是構成非法買賣製毒物品罪的前提要件。根據刑法第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。”因此，“國家規定” 的制定主體只能是指全國人民代表大會及其常委會和國務院。此外，任何機關、包括國務院各部委均不是“國家規定”的制定主體，可見刑法第九十六條關於“國家規定”的立法解釋已經明確規定“國家規定”不包括規章、地方性法規等。國家經濟貿易委員會、公安部、國家工商行政管理局《關於加強易製毒化學品生產經營管理的通知》並不屬“國家規定”，不是認定是否構成非法買賣製毒物品罪的前提，國家沒有對買賣苯基丙酮等的行為作出特殊規定，國務院行政主管部門對買賣苯基丙酮等行為的規定不屬國家規定，如果對“國家規定”的理解僅侷限於法律、法規的特殊規定，因為法律滯後，刑法第三百五十條規定的非法買賣製毒物品罪就沒有存在的意義，有違立法精神。

筆者認為綜合考慮立法的背景、立法精神，“國家規定”作為被援引的法律規範，不一定表現為附屬刑法規範，也可以是純粹的行政法律規範。特別是在其行為存在較大的社會危害性，刑法立法也已予以重視，但法律滯後於社會生活是一種正常狀態，法律、法規的制定也需一個過程，導致附屬刑法規範的滯後狀態下，此理解符合立法精神，且體現了司法的實質公正，是對罪刑法定原則的昇華。具體到本案：

《中華人民共和國公司法》第十一條規定：“公司的經營範圍中屬於法律、行政法規限制的項目，應當依法經過批准。公司應當在登記的經營範圍內從事經營活動。公司依照法定程序修改公司章程並經公司登記機關變更登記，可以變更其經營範圍。”公司法制定主體是全國人民代表大會常務委員會，顯然屬於刑法第九十六條解釋的“國家規定”的範圍。甲公司的經營範圍是生產銷售化學原料藥、製劑藥品，甲公司作為合資企業，其經營範圍中不包括國家外商投資產業指導目錄中限制乙類和禁止類規定的產品;批准生產的化學原料藥中沒有苯基丙酮這種產品，甲公司亦未到工商行政管理部門變更登記其經營範圍。可見乙、丙以甲公司名義銷售苯基丙酮超出其經營範圍，違反了公司法法律規範，違反國家規定，非法銷售，屬刑法第三百五十條規定的“違反國家規定，非法買賣”，已經具備構成非法買賣製毒物品罪的前提條件。

二、從“其他用於製造毒品的原料和配劑”的範圍理解非法買賣製毒物品罪的主觀故意

本罪的主觀方面表現為故意，即行為人明知是國家管制的用於製造毒品的原料和配劑而非法買賣的行為，無論行為人的動機如何及作何用途，只要有非法買賣這些物品的行為，就構成本罪。苯基丙酮是否屬“其他用於製造毒品的原料和配劑”，將會影響到行為人是否明知銷售苯基丙酮具有非法性，是否具有非法買賣製毒物品罪的主觀故意。

“其他用於製造毒品的原料和配劑”是針對現實生活中易製毒物品的複雜性和多樣性所作的概括性規定，隨着現代化學工業的不斷髮展，毒品不單純是從原植物中提取，大量的毒品是通過化工原料合成或反應形成，用於製造毒品的原料和配劑既廣泛用於工農業生產和人們的日常生活之中，又是非法制造海洛因、可卡因以及安非他明類興奮劑等毒品的關鍵物質，是生產毒品的前體、原料和配劑。用於製造毒品的原料和配劑的範圍不是固定不變的，隨着化工業的不斷髮展，其會不斷增加，刑法不可能窮其盡所有用於製造毒品的原料和配劑，立法規則上保持了必要的彈性，保證了刑法的打擊、保護功能，適應預防和懲罰犯罪的實際需要，理解“其他用於製造毒品的原料和配劑”只能從刑法條文本身和有關行業的特殊規定去尋找。對“其他用於製造毒品的原料或配劑”的理解，從刑法條文本身看，這裏的“其他”首先應是製造毒品的原料和配劑，其次應是與醋酸酐、三氯甲烷、乙醚的性質一樣，容易成為製造毒品的原料或配劑，對所要納入“其他”範圍的物質進行分析，確定是否屬“其他”的範疇。苯基丙酮是一種中間體，作為有機合成中間體，用於合成殺鼠劑敵鼠鈉鹽;作為醫藥中間體，用於合成苯丙胺、苯基異丙胺等。苯丙胺是法律規定的毒品，可見，苯基丙酮是用於製造毒品的原料;通過對苯基丙酮與苯丙胺的分子結構看，苯基丙酮在製毒過程中其分子結構融合成為苯丙胺分子結構的主要成分，是製造毒品苯丙胺的前體，其在製造毒品過程中的作用比作為配劑的醋酸酐、三氯甲烷、乙醚的作用更大。應當屬於“其他用於製造毒品的原料或配劑”。

苯基丙酮是否容易經常用於製造毒品?《公約》明確將苯基丙酮列入其中，可見國際上充分認識到苯基丙酮在製造毒品中的作用，我國作為《公約》的締結國，為了履行《公約》的義務，1999年12月28日實施的《易製毒化學品進出口管理規定》第二條明確規定：易製毒化學品系指《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》中列明的可用於製造、加工海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、可卡因等毒品的原料和化學配劑(詳見附一)。我國也已與國際接軌，將苯基丙酮與醋酸酐、三氯甲烷、乙醚一樣作為易製毒化學品進行管制。

綜上分析，甲公司及乙、丙作為製藥企業和企業的管理人員，根據其知識和經驗應當知道苯基丙酮作為中間體可以合成毒品苯丙胺，是國家管制的用於製造毒品的原料，而超出其經營範圍，進行非法買賣，具有非法買賣製毒物品罪的主觀故意。

另外，本案是否屬“數量大”的問題?筆者認為，不能因為《最高人民法院關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中沒有明確規定在境內非法買賣苯基丙酮的量刑數量，就依照慣例就低不就高，不認定為第一款規定的“數量大”，而是應依照《解釋》第四條第一款第四項、第二款的規定，結合苯基丙酮的特徵去認定是否屬“數量大”。《解釋》第四條第一款第四項規定：上述原料或配劑以外其他相當數量的用於製造毒品的原料和配劑，就是讓法官在司法實踐中充分行使其自由裁量權，對其他用於製毒物品與已規定的製毒物品，綜合考慮在製毒過程中的作用、所製毒品烈性以及該化學品的正常用途、取得途徑、方法、市價等因素進行比較。苯基丙酮是製造毒品苯丙胺的前體，其在製造毒品過程中的作用比作為配劑的醋酸酐、三氯甲烷、乙醚的作用更大，相當數量的標準應低於醋酸酐、三氯甲烷、乙醚的數量標準。這種比較對於法官而言是比較困難的，如果有地方性的規定的話，因地方性規定也有嚴格的制定程序，具有一定的科學性，可以參照量刑，如果沒有的話可以請教專業人士，這樣才不會放縱犯罪。雲南省規定非法買賣苯基丙酮200kg以上屬刑法第三百五十條第一款規定的“數量大”，本案非法買賣苯基丙酮的數量是2300kg，是雲南省規定的10倍之餘，應當視為刑法第三百五十條第一款規定的“數量大”。